ＷＴＯ争端解决机制中“法庭之友”的实践及影响初探

ＷＴＯ争端解决机制中“法庭之友”的实践及影响初探
吕微平  

摘　要：“法庭之友”这项古老的制度在ＷＴＯ争端解决机制的适用产生了一系列的问题。争端解决机构扩大解释了ＤＳＵ的规定，接受和考虑了成员和非成员提交的“法庭之友”。这一实践遭到了ＷＴＯ成员的抵制，引发了激烈的争论，对争端解决机制的发展带来了利弊两方的影响。中国对“法庭之友”应坚持维护国家利益，谨慎对待。
关键词：ＷＴＯ；法庭之友；正当程序
中图分类号：Ｆ７４３．２     　文献标识码：Ａ       　文章编号：１６７１－８４０２２００６　０２－００９７－０４
作者简介：吕微平，女，厦门大学法学院讲师，国际经济法研究所在职博士研究生。

    “法庭之友”，Ａｍｉｃｕｓ Ｃｕｒｉａｅ是拉丁语，意思是法庭的朋友。它的历史渊源可以追溯到罗马帝国时期，当时法庭之友的角色是提请法庭注意一个先例或已经被考虑的一个重要的事实。这些意见相当一部分是摘引自当时著名的学者的著述，其目的是帮助法庭了解与案情相关的信息，从而做出正确的判决。现代意义上的“法庭之友”更多是指一个私人或组织，对正在进行的争端没有直接的法律利益，可以向法庭提交未经要求的报告，在报告中个人或企业可以表达它对法律问题的意见并且提供事实情况以帮助法庭对案件做出裁决。这些未经要求和没有利益的旁观者被称为“法庭之友”。１本文拟结合相关的案例，分析说明目前“法庭之友”在ＷＴＯ争端解决机制中适用的程序规则，并进而分析其法理基础，进而判断“法庭之友”的引入对争端解决机制的影响。
一、“法庭之友”在ＷＴＯ争端解决机制中的实践
自１９９８年美国虾及其虾制品案以来，上诉机构逐渐在报告中对“法庭之友”的程序规则做出了详细的阐述。
（一）提交“法庭之友”的主体。在争端解决机制中，提交“法庭之友”的包括个人和组织。这其中既可以是世贸组织成员但不是争端各方提交的，也可以是非成员提交的。在大多数的案例中，都是一些非政府组织提交的“法庭之友”，但是这并不排除成员方以提交“法庭之友”的方式参与争端解决。在欧共体与秘鲁关于沙丁鱼商品说明案中，作为成员的摩洛哥向上诉机构提交了“法庭之友”，上诉机构裁决有权接受。因此对提交“法庭之友”在成员和非成员之间并没有区别，如果成员没有以第三方的方式参加争端，而是以提交“法庭之友”的方式向专家组或上诉机构提供事实或法律意见，则应当是允许的。但是对成员或非成员提交的“法庭之友”的适用在程序规则上是一致的，都必须由专家组或上诉机构在各案的基础上裁量是否采纳。
（二）适用“法庭之友”的主体包括专家组和上诉机构。专家组接受“法庭之友”是根据ＤＳＵ第１３条对“寻求信息”的规定，上诉机构在美国虾及其虾制品案中扩大解释了“寻求信息”的含义，使得寻求不仅包括专家组有权决定接受和考虑或拒绝信息和建议，不论其是否应专家的要求提交。而且ＤＳＵ第１２条第１款授权专家组在与争端各方磋商后可以不遵循附录３中的工作程序，第２款则进一步指出专家组程序应提供充分的灵活性，以保证高质量的专家组报告，同时不应不适当地延误专家组程序。因此，专家组接受“法庭之友”是制定与案件相符的附加程序的需要，符合ＤＳＵ的规定。另一方面为了履行ＤＳＵ第１１条“客观评估”的义务，专家组有接受“法庭之友”的权力，可以更客观公正的对事实进行评估判断。
上诉机构接受“法庭之友”是根据ＤＳＵ第１７条第９款的规定和《上诉审议工作程序》第１６条（１）款的规定为依据，享有广泛的职权来制定程序规则，其中包括对“法庭之友”的接受。上诉机构在美国钢材反补贴税案ＩＩ中第一次明确表明了他们的权力，即上诉机构在ＤＳＵ下拥有法律权力在上诉阶段接受和考虑“法庭之友”，只要上诉机构认为对案件的裁决便利而有用。
（三）适用“法庭之友”的条件。虽然专家组和上诉机构对是否接受“法庭之友”，采取了十分灵活的态度，可以根据个案的情况决定要不要接受信息。但实际上在涉及对提交“法庭之友”的案件的处理过程中，上诉机构逐渐制定了采纳“法庭之友”的一些条件。
首先，“法庭之友”既可以在专家组审议阶段提交也可以在上诉阶段提交，但是提交的时间要求必须是在专家组第二次实质性会议前或者是上诉机构在个案中公布的提交时间前。２
其次，一旦争端各方将非成员提交的“法庭之友”的一部分或全部作为书面陈诉的内容时，这些“法庭之友”将被看作是争端各方书面陈诉的意见被接受。但是争端各方在将“法庭之友”并入书面陈诉时必须明确采纳其中的事实和主张部分的内容，明确将其构成书面陈诉意见的一部分或全部。３同时对增加的这部分陈诉，应给予其他争端方必要的时间准备辩驳。这在２０００年欧共体影响石棉及其石棉产品措施案中得到了遵循。该案中欧共体将两份“法庭之友”并入到书面陈诉中，专家组认可了其构成书面陈诉意见的一部分予以接受。
最后，在适用“法庭之友”的过程中，上诉机构在欧共体影响石棉及其石棉产品措施案中公布的附加程序具有“示范”效应。虽然上诉机构主席指出该附加程序并不是根据ＤＳＵ第１７条第９款制定的新的工作程序，但一经在ＷＴＯ网站上公布就产生了明显的示范效应。
附加程序是上诉机构根据《上诉审议工作程序》规则１６（１）制定，规定了提交“法庭之友”书面申请的要求：在书面申请中注明日期签名以及地址等联系资料；申请书限于３页；申请人的情况；申请人在本上诉中所具有利益的性质；指出申请人书面简要中提出的法律问题；说明其书面简要对本争议的帮助；声明与本争端各方无直接或间接关系。一旦上诉机构批准申请，申请人提交书面简要（“法庭之友”）应符合：注明日期签名；简要限于２０页；严格限于法律意见。但是符合这些条件的书面简要，即“法庭之友”，并不一定会被上诉机构采纳。
二、适用“法庭之友”的法理依据
（一）适用“法庭之友”来源于争端解决机构制定程序规则的权力。在ＤＳＵ中并没有对“法庭之友”明确的规定，适用“法庭之友”属于程序规则的范围，因此其规则是在专家组和上诉机构处理案件的过程中产生的。在１９９８年美国虾及其虾制品案中确立了专家组适用“法庭之友”的法律依据是ＤＳＵ第１１条、第１２条和第１３条。ＤＳＵ第１２条第１款规定专家组在与争端各方磋商后，可以不遵循附录３中的工作程序，第２款还规定专家组程序应提供充分的灵活性，以保证高质量的专家组报告，同时不应不适当地延误专家组程序。适用“法庭之友”属于程序规则的范围，应适用ＤＳＵ第１２条的规定；而“法庭之友”提供的是有关争端的信息，因此根据第１３条专家组对寻求信息的权力的规定，专家组可以主动的寻求信息也可以接受和考虑或拒绝未经请求提交的信息。综合ＤＳＵ第１２条和第１３条的规定，赋予了专家组广泛的职权去承担和控制程序，包括收集与争端相关的信息以及适用这些信息的法律原则和方式。而这些权力对专家组履行ＤＳＵ第１１条规定的义务，即对审议事项作出客观评估，包括对案件事实及适用协定的适用性和一致性的客观评估的义务是至关重要的。至此我们可以得出结论：专家组适用“法庭之友”的法律来源是专家组在制定程序规则方面的有限权力，ＤＳＵ保留专家组这项权力的目的是为保证争端解决的灵活和有效。
上诉机构适用“法庭之友”的法理基础是根据ＤＳＵ第１７条和《上诉审议工作程序》规则１６（１）。ＤＳＵ第１７条第９款规定：“工作程序应由上诉机构经与ＤＳＢ主席和总干事磋商后制定，并告知各成员供参考”。而《上诉审议工作程序》规则１６（１）进一步规定：“为了保证处理上诉程序的公平有序，如出现一本规则不涵盖的程序性问题，则一分庭可通过仅就该上诉而言的适当程序。如此种程序获得通过，则该分庭应立即通知上诉参与方和第三参与方以及上诉机构其他成员”。同样的，上诉机构将“法庭之友”的适用界定为程序规则，因此在个案的基础上，上诉机构如果认为对解决争端有帮助可以接受和考虑“法庭之友”。
（二）适用“法庭之友”来源于争端解决机构解释ＤＳＵ的裁量权。适用“法庭之友”的法理依据首先是判定了其为一个程序规则，可以由专家组和上诉机构在个案的基础上裁量，裁量权是从ＤＳＵ灵活的规定中解释延伸而来。然而这样的法理依据遭到了ＷＴＯ成员的强烈抵触，反对将适用“法庭之友”的权力由争端解决机构，特别是由上诉机构行使。这种争议实际上反映了ＷＴＯ在多大程度上的透明度的问题。透明度在ＷＴＯ中意味着开放和参与。开放是指ＷＴＯ成员间信息的流动（内部的）；而参与指市民社会越来越多的要求能够积极的参与ＷＴＯ的裁决过程。由于ＷＴＯ协定的达成经过了长达八年的谈判，内容涵盖了实体和程序，涉及了贸易服务等诸多领域，各成员的利益经过了精心的规则安排才暂时得到了平衡。这种平衡对于稳定国际贸易秩序，推动世界经济的增长有巨大的作用；但是也意味着要打破平衡的难度之大。
在ＷＴＯ规则中，涉及到一项解释的决定应由成员四分之三多数通过；协议的修正，其性质将改变成员的权利义务者必须经三分之二多数成员接受后通过。事实上，这种投票至今还从未出现过，ＷＴＯ的组织机构在实践中的是处于一种瘫痪的状态，因此也不能修改ＤＳＵ或自动对其进行解释。因此争端解决机构为了促进争端的解决必须独立的工作，即使他们发现大部分的ＷＴＯ成员反对允许“法庭之友”的适用。这也导致了对ＤＳＵ的第１１、１２、１３、１７条的扩大解释，以便为争端解决机构适用“法庭之友”正名。另一方面大多数的“法庭之友”是非政府组织提交的，他们不是ＷＴＯ成员，接受其提交的陈诉会影响争端各方之间的平衡，违反了正当程序的要求。
（三）适用“法庭之友”法理依据的缺陷。目前争端解决机制程序的透明度仅限于争端当事双方，在争端中提交的书面陈诉和辩驳以及最后的裁决报告，都限于当事方知晓。而且ＤＳＵ第１４条第１款规定：“专家组的审议情况应保密”。ＤＳＵ第１７条第１０款也规定：“上诉机构的程序应保密”。同时在ＤＳＵ第１８条第２款中规定：“提交专家组或上诉机构的书面陈诉应被视为保密，但应使争端各方可获得。”如果非争端当事方提交“法庭之友”当中包含有某一争端方书面陈诉或辩驳的内容，这将违背ＤＳＵ对保密性的规定，破坏争端各方的程序权利。
在２００１年的泰国Ｈ型钢材案中，一个非政府组织提交的“法庭之友”中包含有泰国的上诉方书面陈诉的部分内容，在该案中，虽然波兰政府宣称未违反保密性规定，但也承认担任其法律顾问的律师事务所同时也是该非政府组织聘用的律师所属事务所。４上诉机构最终没有采纳该组织的提交的“法庭之友”。这是第一起涉及“法庭之友”与保密性冲突的案件。这些与保密性规定相冲突的案件揭示了目前在争端解决机制中出现的“法庭之友”不再是以无利益的姿态提供事实，更多是由从他们自己的利益出发，尽力的影响专家组或上诉机构作出对他们的利益最有利的裁决。这种介入严重的动摇了争端解决机制适用“法庭之友”的法理基础，透露了某些发达成员企图通过“法庭之友”在争端解决机构的适用来扩大解释ＷＴＯ协定。
由于提交“法庭之友”的大多数是非政府组织，不是ＷＴＯ成员；而且他们并不是完全以中立的姿态提供与争端相关的事实和法律信息。因此认定“法庭之友”是程序规则的法律前提发生了动摇，程序规则不能超越ＷＴＯ协定规定的权利。因此如果适用“法庭之友”的结果导致影响了争端各方的权利，那么专家组和上诉机构的法律解释将失去正当的法理基础。
三、适用“法庭之友”对争端解决机制的影响
争端解决机构已经通过案件裁决将适用“法庭之友”引入了争端解决机制，然而颇受争议的法理基础使得对其带来的影响众说纷纭。
一方面，赞成适用“法庭之友”的成员认为此举有利于允许非政府组织向法庭提供他们的经验和建议。“法庭之友”的概念很明显是一个有利的工具，通过它允许更多的公众参加到ＷＴＯ的司法机构中，这种广泛的参与不仅给专家组提供了作出正确裁决的更全面的信息，而且教育了广大的公众，反过来也使公众更好的了解世界贸易体制。案件越复杂，要求信息越多，得到的信息越多，越有利于作出正确的裁决。在涉及有关“法庭之友”的争端中，一些当事方把非政府组织提交的信息的部分甚至全部内容并入了书面陈诉中，也从一个侧面反映了“法庭之友”的正面作用。另一方面，作为提交“法庭之友”的非政府组织，要求争端解决机构进一步的开放，扩大适用“法庭之友”的数量和范围。目前在争端解决中还没有直接在裁决中采纳“法庭之友”的案件，接受和考虑之后全部都被专家组或上诉机构裁定对案件没有帮助不予适用；只有并入了争端方的书面陈诉的“法庭之友”才被接纳。这也可以视为是一种间接适用“法庭之友”的方式。
然而，应当看到虽然专家组和上诉机构接受和考虑了“法庭之友”，但是对于在裁决中直接适用却持慎重的态度。因为适用“法庭之友”的最大弊端在于会减损争端各成员在ＷＴＯ协定下的权利，而ＤＳＵ第３条第２款明确：ＤＳＢ的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。ＷＴＯ目前主要还是一个政府间组织，它一般排除个人和其他团体的参与，但ＷＴＯ决策的影响范围远远超出政府间的关系，对许多个人、团体和公司的利益有直接的冲击。５争端解决机构也不允许个人提起争端，然而受贸易争端影响的却往往是个人或组织，而他们只能通过本国政府提起争端，没有办法参与争端的解决。“法庭之友”之所以受到欢迎，原因在于它是非政府组织能够在争端解决中发出声音的唯一方式。
如果适用“法庭之友”意味着承认非ＷＴＯ成员参加争端解决，就必须修改ＤＳＵ的规定，赋予非政府组织相应的权利；而这应当是由ＷＴＯ成员决定的，必然又跟目前争端解决机构适用“法庭之友”的法理依据产生冲突。
实践中，适用“法庭之友”带来的弊端还在于增加了程序的负担。目前的争端解决机制的效率并不高，如果在程序中加入适用“法庭之友”，至少争端当事一方会立即反驳反对这种附加的主张，因为这会增加在该案花费的时间，精力和资源；而且至少其中的当事一方会对个人或组织提出的主张作出反驳，因为他们不是ＷＴＯ成员因此在ＷＴＯ中没有地位。总之，接受非政府组织提交的陈诉会影响争端各方之间的平衡，进而成为一个正当程序的问题。
“法庭之友”的另一个弊端是提交的主体即非政府组织的性质。大部分的非政府组织来自发达国家，少部分来自发展中国家的非政府组织也是由他们的发达国家的伙伴提供财政支持的。大部分的法庭之友不再是旁观者的角色，而是从他们自己的利益出发，通过指出新的事实或尽力强化看起来对他们最有利的主张，尽力的影响法官作出对他们的利益最有利的裁量。
如果非政府组织在争端解决机制中出现，非政府组织可能会更支持发达国家的观点，发达国家将在该机制中得到更多的权力。因此允许非政府组织参加意味着更多的权力向发达工业化国家的转移。这必将破坏争端解决机制的平衡。
四、中国对适用“法庭之友”的对策
在中国入世第一案——美国钢铁保障措施案中，就涉及了“法庭之友”的问题。该案的上诉机构曾收到美国国际钢铁协会提交的“法庭之友”，巴西、墨西哥、古巴和泰国作出了反对上诉机构接受该“法庭之友”的表示，中国没有表态。在迄今为止的争端解决机构的会议中，中国对“法庭之友”的问题还未作出评论，但结合对适用“法庭之友”的利弊分析，可以判断中国是持反对的态度的。由于“法庭之友”实际上在争端解决机制中已经开始发挥一定的作用，间接适用是被争端解决机构接受的。因此中国必须正视现状和发展的趋势，在对待“法庭之友”的适用上坚持维护我国在ＷＴＯ诸协定下的权利不受损害。笔者认为中国采取的对策应包括：
第一，对在争端解决机制中涉及中国的案件，出现“法庭之友”时应积极表态。目前不宜直接适用“法庭之友”，但间接适用“法庭之友”应赞成。
第二，加快我国非政府组织的发展，培养能够有效参与争端解决机制的非政府组织，如行业协会、商会等，争取我们能利用本国非政府组织提交的“法庭之友”，更好的维护本国的利益。
第三，加强与其他国家非政府组织的交流，借鉴他们的成熟经验发展中国的非政府组织，并利用他们的不同立场来维护我国的利益。
    注释：
１Ｇｅｏｒｇｅ Ｃ．Ｕｍｂｒｉｃｈｔ，Ａｎ＇Ａｍｉｃｕｓ Ｃｕｒｉａｅ Ｂｒｉｅｆ＇Ｏｎ Ａｍｉｃｕｓ Ｃｕｒｉａｅ Ｂｒｉｅｆｓ Ａｔ Ｔｈｅ ＷＴＯ，Ｊｏｕｒｎａｌ Ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｌａｗ，Ｄｅｃｅｍｂｅｒ ２００１，ｐ７７３
２ＷＴ／ＤＳ１３５／ＡＢ／ＲＩＩＩ５２ ＴＨＥ ＡＤＤＩＴＩＯＮＡＬ ＰＲＯＣＥＤＵＲＥ
    ３ＷＴ／ＤＳ５８／ＡＢ／ＲＩＩＩ８４，８９，９０，９１
    ４ＷＴ／ＤＳ１２２／ＡＢ／Ｒ
５余敏友，席晶：《论ＷＴＯ争端解决机制中的证据规则（下）》，《法学评论》２００３年第６期，第９４页。
           （作者单位：厦门大学，福建  厦门  ３６１００５）