审判思路的确立与庭审技巧

学科类别】诉讼法学
【出处】天同诉讼圈
【写作时间】2014年
【中文关键字】审判思路；庭审技巧
【全文】


    一、确立审判思路是实现庭审功能的前提

    首先，我们先来看看某国法庭上的一段事实调查。在这个案件中，犯罪嫌疑人因使用假币购物被起诉，但他辩称自己并不知道那是假币。检察官在法庭上通过一连串的发问问到以下几节事实。第一节事实：被告在第一家便利店用100美元的假币买了一根价值2美元的巧克力棒，便利店找给他98美元；第二节事实：10分钟后，被告在第二家便利店又用100美元的假币买了一根价值2美元的巧克力棒，便利店找给他98美元；第三节事实：又10分钟后，被告在第三家便利店再用100美元的假币买了一根价值2美元的巧克力棒，便利店仍旧找给他98美元；第四节事实：在第四家店，被告如法炮制，结果被巡逻的警察抓住。

    在上述案例中，检察官通过列举事实的方法让犯罪嫌疑人的主观意图得到客观展示的。通过上述四节事实，我们会很容易得出被告要用假币换真币的主观意图。尽管我们不能去阅读他的思想，但我们可以通过既有的事实，对未知的事实进行推理。也就是说，法庭审理中，通过一定方法，可以把本来看不见的事情很直观地展示出来。法庭审理的价值和魅力即在于此。但是，上述看上去比较简单的询问过程，却必须建立在一定的审判思路的基础上。审判实践中，审判思路的确立，对于庭审功能的实现，具有至关重要的决定作用。明确了审判思路，庭审的事实调查过程会更容易变得比较清晰，庭审效率会更容易得到提高，庭审辩论会变得更具有针对性，庭审的结果也更可能更加接近客观公正。

    那么，我们应当如何确立审判思路呢?在回答这个问题之前，我们先看看上海市长宁区人民法官2009年对审理时间超过12个月的老案的调查结果。据调查，这批案件之所以会比其它案件的结案时间长，客观原因主要有三方面：一是送达困难；二是审计、评估、鉴定等环节耗时；三是案情疑难复杂，致重复开庭率高。但调研结果表明，案件不能及时审结，还有四个方面更加重要的主观原因。其一，当事人诉讼请求不同定。有的当事人在起诉大半年后还在变化诉讼请求。每变更一次，意味着法庭在之前的努力基本化为乌有。其二，当事人依据的法律条文不固定。法律条文不固定，意味着当事人的请求权基础不明确，也就意味着法律推理无法展开。自然，在这种背景下，法庭效率是不可能高的。其三，当事人的诉讼主张不固定。有的当事人在第一次开庭后的七八个月后才发现自己遗漏或搞错了诉讼主张。有的在补正诉讼主张后，发现补正的诉讼主张还需要进行鉴定。其四，证据材料不固定。比如，有的案件送鉴定耗时较多。鉴定耗时长，通常被认为是正常现象。但实践中，大量鉴定之所以迟迟出不了结果，是因为双方当事人不予配合，不愿及时向鉴定机构提供证据材料。这种情况，毫无疑问，法官是存在工作方法的缺失的。如果法官尽早固定证据材料，这一诉讼迟延原因即可避免。前述“四个不固定”的问题不仅会引起诉讼迟延问题，还会影响案件审理的质量。

    所以，要想提高庭审效率，实现庭审功能，就必须确立好案件的审判思路。根据我国诉讼法发展的规律性要求及我国审判实践的需要，我们主张把审判思路分为九个步骤：第一步固定权利请求，第二步识别权利基础法律规范，第三步识别抗辨(权)规范，第四步规律规范要件分析，第五步检查诉讼主张的完备性，第六步争点整理，第七步要件事实的证明，第八步要件事实的认定，第九步要件归入并作出裁判。这九个步骤，对于理清庭审思路、提高庭审效率具有重要作用。

    二、做好庭前准备工作是提高庭审效率的前提

    一次好的庭审，实际在庭审前已经开始了。法官在庭审前，应当做好以下几件事情。

    第一，仔细阅看当事人提交的起诉状、答辩状，弄清当事人的权利请求性质及其所依据的法律条文，弄清当事人是否提出抗辩，如有抗辩(权)，则弄清抗辩(权)的性质及其所指向的法律条文。

    第二，对当事人的诉讼主张作出初步的判断，看看是否遗漏诉讼主张。

    第三，制作一份庭审要点清单，把当事人庭审中需要解决的问题列明，如当事人请求权、诉讼主张或者证据材料是否有明显遗漏，以免庭审时遗忘。

    第四，核查一下当事人的身份材料、委托代理手续是否齐备，如有缺漏，则应提醒当事人带妥，以免影响庭审。

    第五，核查一下当事人提交的证据是否齐备，如果不齐备，应当提醒当事人在庭审时带来，同时，对于证据的一些特别要求，最好也作事先提醒，如提醒当事人带妥证据原件，等等。

    第六，如果涉及的单证、票据或帐目较多的，宜组织当事人提前对帐，有些内容比较复杂的，法官还应当提前把归类要求、计算标准(甚至画成表格)，发给当事人，要求当事人事先做好功课，把相关内容整理好，这样，到正式开庭的时候，就可以大大节省时间。

    第七，收集与案件有关的法律、法规以及权威案例，提前发给当事人。实际上，这是一种提前开展的法治宣传教育，往往有利于当事人达成调解或者更加理性地接受案件的处理结果，也有利于当事人的情绪平复。

    第八，判断案件是否具备调解的可能，是否需要为创造调解条件而做些准备工作，是否已经具备开庭条件，是否需要事先进行调查走访，等等。

    第九，对于双方当事人提交证据比较多的，最好在庭前对证据进行统一编号。实践中，经常会出现当事人在开庭的时候再把证据拿出来，双方会各自把自己的证据从1开始排序编号，有时甚至根本不编号。其结果是开庭时当事人陈述证据时易出现混乱，比如，原告和被告所称的“证据一”，实际指向的是两份证据，书记员记录时也易混淆。推荐的做法是，原告提交的证据以1为起始编码的首位数，被告的证据以2为起始编码的首位数，当事人超过两名时，依此类推。这样，原告提交的证据编号就是101、102、103……，被告提交的证据编号就是201、202、203……，这样，就不太容易混淆了。同时，还可以要求当事人制作证据目录清单。

    第十，在正式开庭审之前，还要注意检查法庭内的设施是否处于完好状态，包括：法庭空调是否正常；灯光是否正常(有时，法庭的日光灯一闪一闪，会影响庭审效果)；录音录像设备是否正常；窗帘是否完好(法庭内的窗帘一般以拉上为宜，以保护法庭气氛不受外部信息干扰)；法庭内的音响或话筒是否正常；门窗桌椅是否完好。甚至，法庭外的情况亦应关心，有些情况可能影响庭审，宜事先采取措施，等等。

    三、固定权利请求是法庭审理的首要任务

    首先，固定权利请求对于庭审具有什么意义?庭审开始后，在核对好当事人和告知权利义务后，法官接下来会宣布进入法庭调查阶段。那么，法官应当如何开始这个法庭调查阶段呢?这个看似简单的问题，其实并不简单。如果我们注意观察庭审，就会发现不同的法官有不同的开庭风格与开庭方法。

    实践中，有不少法官会这样开始：“原告，下面请你方陈述你方的诉讼请求以及你方所依据的事实和理由。”但也有的法官会这样开始：“原告，下面请你方陈述你方的诉讼请求。”前后两种问话方式有什么区别呢?表面上看起来，前一种问话方式给当事人提供更大的回答问题的字间，似乎问话效率更高。但我们仔细想一想，其实不然。如果我们换一种角度思考，后一种问法的效率应当会更高一些。为什么呢?这是因为后一种问法，会让法庭的重点集中于原告的权利请求上。

    实践中，大量案件之所以审理效率低下，就是因为权利请求没有得到很好的固定。例如，有的当事人无法区分“请求撤销合同”与“请求确认合同无效”，如果主张出现这类明显错误，即有必要作些适当释明。又如，有的当事人仅仅只是笼统地提出“请求被告赔偿损失若干元”，而这些损失是直接损失还是可得利益损失，是本金损失还是利息损失，如果是利息损失，则该笔利息的计息期间及利率是如何确定的?法官都必须在这个阶段通过进一步询问搞清楚，否则，后面将无法展开审理。因为可得利益的审理重点与直接损失的审理重点将会完全不同。类似的情况在实践中比比皆是。有些案件，之所以审理耗时较长，或者后面的举证质证及法庭辩论显得比较混乱，主要原因可能就是未及时固定权利请求。毕竟，权利请求是当事人诉权的核心所在，也是民事审判的最原始的起点，是所有诉讼行为展开的基本依据。所以，庭审一开始，有经验的法官一定会把法庭的注意力集中在当事人的诉讼请求上。

    那么，应当如伺固定权利请求呢?固定权利请求，包含三层含义：其一，明确当事人诉讼请求的含义，弄清当事人诉讼请求中模糊含义。其二，剔除当事人诉讼请求中矛盾之处，譬如，当事人既请求解除合同又请求继续履行合同，即应要求当事人作出取舍。其三，促使当事人更正明显错误、荒谬或非理性的诉讼请求。

    实践中，法官在开庭时，遇到下列几种情况应当进一步问明。其一，请求确认权利归属但未明确权利主体、权利性质或权利内容，即应要求原告明确是独有，还是共有；如果是共有，则应明确是共同共有，还是按份共有，等等。其二，请求确认民事行为效力但未明确是请求确认有效，还是请求确认未生效、撤销或无效的，则应进一步加以明确。其三，请求确认股东身份，则应明确要求持有的股权名称、比例等。其四，原眚请求给付金钱或实物，却未明确给付的责任主体、种类、金额、数量以及构成，应当要求原告明确给付的是债务本金，还是违约金或损害赔偿金，以及各项金钱债务的计算方法。其五，原告请求被告交付机器设备的，应当明确设备的型号、数量、特性，以及是否还有其他相关单证或资料等。其六，原告请求履行一定行为的，未明确行为主体、履行内容、履行方式等。其七，原告请求多名被告承担责任的，应当问明要求共同被告之间承担的是连带责任、按份责任、补充责任，还是其他责任，以及各被告承担的具体债务金额等。其八，请求偿付利息的，应问明计算的基数、起讫期间、利率的种类及标准等。实践中，原告经常会遗漏诉讼请求，这种遗漏往往会造成讼累，致当事人为同一件事情发生多次诉讼，有时甚至会影响到实体权利的实现。所以，在原告对可以合并主张的诉讼请求没有一并提出的情况下，法官可以作出一定的诉讼指导，询问原告的意见。对此，也存在一定的反对观点。有人认为，这样可能违反法官的中立地位。但考虑到我国社会公众法律素质普遍较差，法官当前尚不宜完全置身事外。尤其是当事人遗漏诉讼请求可能是因原告诉讼能力有限，不清楚实体权利所致。在遵循“不告不理”原则的前提下，为彻底解决当事人之间的纠纷，避免讼累，法官对可以合并主张的诉讼请求，应先询问原告的意见。

    还有一种情况，法官在庭审中也应当及时提醒当事人。譬如，当事人只可能获得一两万元赔偿额，却提出了上百万元的赔偿请求，其所承担的诉讼费已超过其可能获得的胜诉额。这种情况下，法官如果不及时提醒，将可能使当事人本来并不大的矛盾扩大甚至激化。

    四、庭审应当注意识别权利请求基础规范

    在原告主张的权利得到明确之后，法官应当寻找对应的实体法上的法律规范，这就是“法官找法”的过程。这个过程，实际上就是识别权利请求基础，是民事审判中最重要但难度最高的一个环节。所谓的权利请求基础，是指当事人提出的权利主张所依据的法律条文。例如，当事人提出违约赔偿之诉，是基于《合同法》关于违约赔偿请求权的规定；当事人提出物权的确权之诉，是基于《物权法》关于物权取得或物权变动的法律规定；当事人提出股权名义登记变更之诉，是基于股东权名义变更请求权的法律规定。这些法律规定构成当事人请求权的基础规范。

    有的权利请求，看上去是清楚，实际上可以指向多个不同的法律基础规范。例如，实践中，经常会有当事人提出“请求对方返还某物”的诉讼请求。乍一听，这样的诉讼请求意思十分清楚，但仔细一想，其实不然，因为能够产生返还请求权的法律基础有多少种呢?民法上的返还请求权包括物权上的返还请求权、债权上的返还请求权和用益的返还请求权。物权上的返还请求权，包括所有物返还请求权、盗赃或遗失物返还请求权和占有物返还请求权。债权上的返还请求权，包括借用物返还请求权、租赁消灭后的租赁物返还请求权、合同解除后物的返还请求权、占有之不当得利返还请求权和所有权的不当得利返还请求权，等等。又如，如果当事人提出损害赔偿请求权，法官就应当注意，民法上，损害赔偿请求权可以基于合同、无权代理或缔约过失，可以基于物权关系，可以基于无因管理或不当得利，还可以基于侵权行为或身份关系。

    及时固定好权利基础规范，有四个方面的作用。其一，请求权基础表明当事人希望适用的权利请求类型。法律体系为当事人设计了全面丰富的权利体系。由此也就产生了不同的请求权基础。不同的请求权基础载明了不同的权利义务内容。例如，合同法上的损害赔偿请求权与侵权法上的损害赔偿请求权其权利义务内容就存在着较大差异。这种差异会对当事人的实质性权利构成重大影响。选择何种权利是当事人对自己实体权利所作出的一种判断，是当事人的一种法定权利，任何人不得任意剥夺。其二，不同的请求权构成要件不同，当事人的诉辩重点亦不同。及时明确构成要件，可以及时明确当事人的诉讼争点。其三，不同的请求权诉讼时效、举证责任也可能存在差异。例如，涉及人身损害的请求权中，依据合同的请求权诉讼时效为2年，而依据侵权的有几种情况为1年。其四，明确的法律依据是案件审理中必须解决的核心问题。不明确法律依据，就无法对照判断当事人的权利请求是否合理。也就是，建立逻辑三段论基础上的法律推理模式就会因为缺少大前提而陷入泥潭。实践中，不少法官审理案件越审越糊涂，其中有一个重要原因，就是不注意明确法律基础。

    请求权基础是确定庭审审理思路的基本出发点。如果在庭审开始的时候不把基础性规范明确固定好，法庭审理活动就会处于模糊思维的状态。在这样的情况下，很难想像我们能够把案件思路理清楚。实践中，有不少法官在判决的时候，经常发生引用法律条文不准确的问题。例如，有的法官喜欢引用《民法通则》诚实信用原则的规定，有的漏引条文，还有的甚至错引条文，等等。这些，其实说明法官法律思维不缜密。

    庭审中，有经验的法官在固定好原告的权利请求后，接下来就会弄清楚原告的请求权基础。那么，法官应当如何明确请求权基础呢?首先，法官应按原告诉讼请求所依据的事实和理由，审查、确定原告主张的法律关系，并根据该法律关系指向相关部门法。例如，原告请求被告返还手表，该请求所依据的法律关系可能是物权关系，亦可能是合同关系。此时，法官即应当根据法律关系到物权法或合同法上去寻找法律基础(在请求权竞合的情况下，法官还要通过释明问明当事人选择何种类型的法律基础)。其次，法官应当根据原告诉讼请求的内容来进一步确定是相关部门法上的何种权利。例如，原告基于债权提出返还之诉后，法官即应进一步根据具体内容及当事人主张的相关合同事实、无因管理事实、不当得利事实等内容来明确当事人诉讼请求所指向的具体法律条文。

    开庭时，法官应当特别注意原告是如何陈述诉讼请求以及诉讼理由的。因为原告可能会在诉讼请求或诉讼理由中直接声明权利基础，当然，原告也可能在起诉状或庭前准备程序中明确。

    在开庭时，如果原告主张的法律关系性质不明确或前后不一致时，法官如何处理?原告主张的法律关系不明确，可能是由于当事人诉讼能力较低，也可能是当事人心中无底，想再观望一下。例如，原告因交通事故请求人身损害赔偿，但未明确是依据侵权还是违约。对此，法官应当在庭审中直接问明。实践中，有的法官会这样问：“原告，请你明确你方的请求权基础。”这种问法不妥，因为我国的当事人绝大多数当事人并不知道什么是“请求权基础”(甚至有少数律师也不知道)。法官宜换一种方式问：“原告，你方准备依据哪一个法律条文提出你的诉讼请求?”如果当事人仍然不知道依据哪一个法律条文，法官可进行适当释明。经释明后原告明确的，法官应按照该权利请求基础进行审理，不得任意改变当事人提出的权利请求基础。比如，原告明确主张合同法上的损害赔偿请求权，法官就不能按侵权法上的损害赔偿请求权进行审理。如法官释明后原告仍不能明确的，法官可以根据原告提出的诉讼请求、事实和理由，认定原告主张的法律关系，并询问原告对法官认定结果的意见。原告同意的，法官即按该法律关系进行审理；原告不同意且又不予明确的，裁定驳回原告起诉。这是因为原告不明确法律基础，依照《民事诉讼法》第108条规定，应当视为原告的起诉没有明确的诉讼请求，故法官可以裁定驳回起诉。

    在法庭上，有时，当事人主张的法律关系性质与法官认定不一致。这种情况也会导致请求基础存在较大差异。目前，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，法官应当予以释明，询问原告是否按法官认定的法律关系变更诉讼请求，同时告知不予变更可能导致的后果。原告同意变更的，按变更后的法律关系性质进行审理；原告拒绝变更的，判决驳回原告的诉讼请求。这是因为诉讼具有较强的专业性，而当事人的诉讼能力或对法律理解不同等因素，会使当事人主张的法律关系产生偏差，很可能与法官认定的不一致。例如，原告以有效合同提起诉讼，但法官审查认定应为无效合同，若法官简单以无效合同为由驳回原告基于有效合同提出的诉讼请求，既不利原告权益的保护，也会因不能彻底解决纠纷而产生累讼。充分告知法官审查的结果，给予原告变更法律关系的机会。这样才有利于最大限度地保护当事人的诉权，避免讼累。只有拒绝变更的，才可驳回其诉讼请求。当然，在驳回其诉讼请求时，宜告知原告可另案主张权利。

    审判实践中，审判思路的确立，对于庭审功能的实现，具有至关重要的决定作用。明确了审判思路，庭审的事实调查过程会更容易变得比较清晰，庭审效率会更容易得到提高，庭审辩论会变得更具有针对性，庭审的结果也更可能更加接近客观公正。

    五、庭审应当注意识别抗辩(权)及其基础规范

    之所以要识别抗辩(权)，是因为抗辩(权)都会指向特定的法律规范，都有其构成要件，会产生相应的举证责任等问题。这些都是开庭审理案件必须解决的重点问题。什么叫抗辩?要搞清楚这个问题，首先要看被告对于原告的起诉会有哪些反应。假设原告起诉要求被告返还借款5000元，被告对于原告的起诉会有以下五种反应：第一种反应，被告自认；第二种反应，被告沉默；第三种反应，被告称不知道有这回事；第四种反应，被告称“我从未向原告借过钱”，或者“不是借款，而是原告归还的欠款”；第五种反应，被告称“钱是借了，但已经还了”，或者称“钱是借了，但已经过了时效”，等等。上述五种反应中，第四种反应构成否认，第五种反应构成抗辩。被告称“钱是借了，但已经还了”，实际上就是提出了权利消灭抗辩，被告称“钱是借了，但已经过了时效”，实际上就是提出了时效抗辩。从功能上看，抗辩的主要目的是排斥、延缓或阻碍对方权利。例如，原告起诉要求履行交货义务，被告称对方应当先履行付款义务，就是提出了先履行抗辩；被告称原告已经陷入财务危机，不能履行，则是提出了不安抗辩；被告称签约时尚未成年，就是提出了权利效力待定抗辩，等等。这些抗辩的目的在于永久或暂时性地阻止请求权的实施或者使请求权减弱。

    法官在开庭审理案件时，要特别注意识别被告提出的抗辩(权)到底是什么，这些抗辩(权)的性质和内容是什么，目的是使抗辩(权)特定化，要特别注意识别被告提出了哪些抗辩(权)，具体有几个。被告提出的抗辩(权)，如果模糊两可，法官应当要求被告予以明确，如果被告无法明确，还要辅之以必要的法律释明。

    抗辩与否认的目的，都是为了对抗对方的诉讼请求。但二者有着明显的区别。实践中，许多人不能有效地对二者区分。要进一步有效区分，可从以下三个方面把握。第一，抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存。而否定则不具有这个特征。例如，原告起诉被告，称被告借过他钱，被告答辩称从未收到过他的钱。这种情况就属于否定，原告起诉的基础事实与被告答辩所称的事实是不可能同时成立的。被告不可能既欠他钱又不欠他钱。如果原告起诉称被告欠他钱，被告答辩称已经还了。这时，被告在答辩中所提出来的就是抗辩(是一个权利消灭抗辩)。原告起诉的基础事实与被告抗辩的基础事实是可以同时并存的，被告借过他钱，但被告已经还了。二者可以同时成立。第二，抗辩会产生新的法律效果，与原告通过请求所希望产生的法律效果不可并存，而否认本身并不会产生法律效果，而只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。例如，原告起诉要求被告给付房屋租金，被告抗辩称原告应当先尽修缮义务。这时，被告所提出的就是一个先履行抗辩，如果被告的抗辩成立，被告所希望的法律效果就能实现(即被告可以拒付租金)，而原告所希望的法律效果就不能发生了。这个例子可以说明，抗辩的法律效果与原告希望的法律效果是不能并存的。又如，原告起诉要求被告给付房屋租金，被告答辩称被告从未向原告租过房屋。此时，被告的答辩是一种否认，其本身并不产生积极的法律效果，而只是使原告请求所依据的要件事实不能成立，从而不发生原告所希望的法律效果。在后面这个例子中，原告请求权要想成立，其要件事实之一便是被告租赁了他的房屋。被告辩称被告未借过他房屋，只是否定了租赁这一要件事实。这一否定只是使原告的请求权失去了事实基础，因而不能产生原告所希望的法律效果。第三，抗辩通常具有积极性，而否认具有消极性。否定一般针对对方请求权基础构成要件作出，包括对事实要件的部分否认和全部否认：例如，一方当事人依《合同法》第209条的规定，向另一方当事人主张返还借款，其中有两个事实要件：一是双方有借款的约定，其二是一方当事人已向另一方当事人提供借款。如果另一方当事人在答辩中主张双方之间并无约定，或者对方当事人并未向其提供借款，或者双方之间既无约定又无借款的实际交付。这就是否认。抗辩具有积极性的特点，抗辩则是依据法律规定所提出的消灭、阻止或延缓对方权利的对立性主张。

    同请求权一样，抗辩(权)最终会指向具体的法律条文。这些法律条文都有其构成要件。这些构成要件，提出抗辩的一方当事人必须提出事实主张，必须就这些事件主张承担举证责任，因而，抗辩(权)审查也是庭审审理的重点。其重要性与请求权完全相当。涉及抗辩(权)，抗辩(权)基础的审查，同样也是法官在庭审中必须认真加以解决的重要问题。只要被告的答辩包含了实体法上的抗辩，法官就应当找到各项抗辩所对应的具体法律条文。例如，借款案件中，被告称虽然借了款，但已归还，即是提出了权利消灭抗辩。法官就应该知道，这一抗辩所指向的就是债法上“债因履行而消灭”的法律规定，反映在我国《合同法》上第91条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行……”之规定。 抗辩(权)基础规范有以下几种形态。第一种形态——独立形态，即表现为独立的法律条文，如关于合同解除权的行使，《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。这个条文就是以完整的法律规范构成要件的形式成为当事人一方对抗合同解除之诉求的抗辩(权)基础规范。此种抗辩(权)基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。第二种形态——分散形态，即抗辩(权)基础规范以多个规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。例如，原告开发商起诉被告购房人要求给付房屋买卖价款，被告抗辩称房屋买卖合同系无效合同。如在商品房买卖领域，涉及商品房买卖合同无效抗辩的法律基础，除了要检索商品房买卖合同效力的特殊基础规范，如最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》外，还要检索合同法中关于合同效力认定的一般性规范，如《合同法》第52条。以上依据共同成为被告方得以对抗原告方商品房买卖合同无效的抗辩(权)基础规范。第三种形态——混合形态，即抗辩(权)基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。这种形态中，抗辩(权)基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。例如，《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，另一方可以要求对方履行。”此段构成一方当事人请求另一方当事人实际履行的权利基础规范，而其最直接的对抗则是依据此条后半段但书条款的抗辩，即出现“法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者实际履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行”情形之一的，则可以对抗对方的实际履行诉请。此种抗辩(权)基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承等领域。

    六、庭审应当注意检索当事人的诉讼主张

    庭审中，法官要根据双方当事人所援引的基础规范，审查双方诉讼主张的完备性及合理性，也就是要审查双方是否提出了与法律条文相对应的诉讼主张，审查双方提出的主张是否存在明显的矛盾或荒谬，促使双方补正。当事人提出的请求权或者抗辩，都会指向相应的法律条文。这些法律条文都会有特定的构成要件。只要当事人提出请求权或抗辩，他就必须对这个请求权或抗辩的所有构成要件提出主张。没有提出或者没有全部提出，这个案件就会无法继续往下审理。所以，当事人诉讼主张有缺失的，就必须设法让他补齐，错误的必须让他更正。庭审中，法官及时检索诉讼主张，有助于解决以下几个问题。

    第一，避免当事人遗漏诉讼主张。诉讼实践中，大多数当事人诉讼知识非常缺乏，甚至连自己的请求权是什么都不知道，更不用说根据法律基础规范提出自己的诉讼主张并以此为基础提出自己的证据材料了。实践中，有不少案件变成经年老案，其中有一个重要原因，就是当事人的诉讼主张没有全部提出来，或者没有全部及时提出。换句话说，就是法官没有及时固定诉讼主张。其结果，就是有些案子会拖延很长时间。当事人为什么会遗漏诉讼主张?往往是因为他在一个案子里提的主张太多，提的理由太多，写得太乱，往往是当事人的思路混乱造成的。但是当事人思路混乱，我们做法官的不能乱，我们始终坚持理清思路。

    第二，帮助当事人穷尽证明资源。当事人不能穷尽证明资源，往往是因为他不知道自己在诉讼中到底应该提出哪些事实主张，或者是因为他的诉讼主张混乱或模糊。一个连诉讼主张都没有意识到的人，怎么可能会围绕诉讼主张提出自己一方的证据呢?因而实践中，有不少当事人证据资源不能用尽。法官检索一下当事人是否提出了应当提出的诉讼主张，看看他所提出的诉讼主张是否模糊不清，可以迅速地让当事人明白自己一方的举证重点。实践中，有的当事人会出现举证时眉毛胡子一把抓的情况，举出一大堆证据，但这一大堆证据中，大部分都是证明其中一两个要件事实的，而对于其余要件事实，却鲜有证据。更应令人担忧的是，当事人自己还沾沾自喜，认为自己一方比对方的证据在数量上有压倒性优势。

    第三，促进争点形成。当事人提出诉讼主张，对于争点形成具有非常重要的意义。只有有明确的诉讼主张，当事人才有可能围绕该项主张展开辩论和诉讼活动。如果当事人应当提出而未提出诉讼主张，那就意味着诉讼争点不能形成。实践中，确实存在着当事人因诉讼主张不明确而不能形成诉讼争点的情形。

    第四，提高诉讼效率。不少当事人虽然会提出自己的诉讼主张，但其提出的诉讼主张是模模糊糊的，混杂在一起的，有的主张甚至是隐含在某些语言当中，当事人大脑中并不明确自己到底提出了哪些主张，这样势必影响其诉讼思路包括举证重点，其结果势必影响诉讼效率。有的当事人虽然提出来了，但其提出的过程并不是积极主动的，并不是在一个清晰思路的基础上提出的，而是伴随着诉讼过程的不断推进，在争执过程中慢慢提出来的。由于这些主张提出的效率较低，势必也会影响诉讼效率。实践中，有不少老案的发生，不及时固定诉讼主张是重要原因。比如，有一起案件，审理了8、9个月以后，当事人忽然发现，其中某一项事实主张比较重要，于是提出要将其中涉及的质量问题送去鉴定。如果在诉讼开始之初就帮助当事人固定诉讼主张，在诉讼初期就可以送去鉴定了。诉讼效率显然可以提高。

    检索诉讼主张的方法，就是把当事人依据的法律条文跟他实际提出的诉讼主张进行对照，对应着进行检索，看看当事人有无遗漏。事实上，一个职业法官完成这个步骤，可能只需几分钟甚至几十秒。但不是每个人都养成了这个习惯。如果当事人提的请求特别多、特别复杂，我们要给他分分类。第一个请求是什么?第二个请求是什么?第三个请求是什么?第一个请求涉及到哪个法律条文，条文里面有几个要件?这几个要件他提出来了没有?第二个请求几个要件?他提了没有?要这样一个一个地去分解。用这样的方法，就可以把案件的条理梳理清楚了。所以，这一方法特别重要。我们一定要学会给他梳理，梳理的基本方法就是以诉讼请求为出发点，根据诉讼请求，找到法律条文，然后找到法律条文的构成要件。通常，一个请求会对应一个条文，但也有可能是两个或多个请求对应到同一个条文的，或者也有可能一个请求需要对应两个或更多法律条文。这个我们要在具体的案件里面具体分析。但不管是什么情况，都必须要求法律条文进行构成要件的分析，然后根据要件检索当事人诉讼主张提的是否完备。

    例如，当事人在答辩中提出不安抗辩。不安抗辩的基础规范是《合同法》第68条，包含了不同情形下不安抗辩的构成要件，第一种情况的要件：“相对方经营状况严重恶化。”第二种情况的要件：“相对方转移财产、抽逃资金，以逃避债务。”第三种情况的要件：“丧失商业信誉。”第四种情况的要件：“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”当事人提出不安抗辩，我们必须首先让他明确，他所提出的不安抗辩是上述四种情况中的哪一种。明确之后，就可以简单化地按照要件逐一进行检索即可。

    检索诉讼主张，应当及时进行。其目的就是要促进当事人尽早固定好诉讼主张，尽早形成诉讼争点，尽早展开举证活动，尽早展开有效的诉讼活动。法官在开庭初期甚至在刚拿到案子时，这项工作就可以开始了。 要审查好诉讼主张，必须坚持特定化原则。所谓特定化原则，是指法官一定要明确告诉当事人应当提出的诉讼主张到底是什么，不能笼统地告诉当事人：“XX，请你方根据法律要求提出自己的诉讼主张，否则，后果自负。”这样就不符合特定化原则。特定化的要求就是法官应当将检索结论告诉当事人，告诉当事人有哪一项具体的诉讼主张还没有提出来。

    这里有一个问题，那就是当事人在自己的陈述中已经模模糊糊地包含了自己应当提出的诉讼主张了。这种情况下，是否仍需进行审查呢?显然，诉讼主张特定化，就是要让当事人清楚地明白自己的诉讼主张到底是指具体的哪几项。因为我们告诉他的目的，是为了让了有针对性、有效率地展开自己的诉讼活动。如果他对诉讼主张始终处于似是而非的状态，他的诉讼活动显然是低效的。在告诉当事人诉讼主张的时候，我们应当旗帜鲜明地指出到底是哪一项诉讼主张没有提出。比如，原告起诉被告要求提前解除合同，那么法官在阅看了起诉状或者听取原告的开庭陈词后，应当询问被告是根据不安抗辩、预期违约还是别的什么条款要求提前解约。如被告提出不安抗辩，则还需要询问被告提出的是哪一种情况的不安抗辩。

【作者简介】
邹碧华，上海市高级人民法院副院长。