原则、规则和法律推理

　　【关键词】原则 规则 理由 法律推理

 

　　[Abstract]In recent years, the experts of mainland law begin study the nature, status, effectiveness and application of the legal principle and rule from the point of legal methodology. The issue of principles is an important problem in legal theory and legal reasoning. This study disclosed various problems existed in mainstream theories on principles through examining the Dworkinist stands on principles; also, this study reconstructed two types of logic relations between principles and rules based on the stand of reason theory, and expounds on the fundamentals of principles and its influence on legal reasoning. On the grounds of choice for the following reasons：either legal principle or rule is to provide people with reasons for action. The law achieve this purpose by affecting the practical reasoning way. However, the kinds of reasons affecting the practical reasoning is different. The necessity of rules comes from the incomplete of the principle as reasons.

　　[Key words]principle; rule; reason; legal reasoning

 

   一、问题的提出

　　自德沃金发表“规则模式”（The Model of Rules）⑴一文，对被他称为“规则模式”的哈特版实证主义提出批评以来，原则问题就成为当代法律理论争论的核心问题之一。原则问题一方面与法律是什么这一法律理论的核心问题有关，另一方面涉及到原则与法律推理的复杂关系。[1]（P72）近年来大陆法学界从法律方法论的角度，对法律原则与法律规则的性质、地位、效力及适用问题展开研究，提出了许多富有启发的见解。但在这些讨论中，有一些基本问题尚未被澄清，或者被忽视了，在相当程度上影响了人们对法概念与法律推理的看法。本文的主要目的，就是对法律原则的基本问题做出进一步的说明，并初步阐明它对法律推理的影响。

　　为了讨论方便，我把法律原则理论的基本问题区分为四种，一个完整的法律原则理论至少必须对这四个问题做出回答。⑵

　　1．存在问题。这是法律原则的本体论问题。它要回答法律原则是否存在？以何种方式存在？在什么情形下，才可以说一个法律原则是存在的？判断一个法律原则存在的标准是什么？

　　2．资格问题。资格问题是指在哪些条件下，一个法律原则才有资格被看作某一个法律体系的成员？作出这一判断的标准是什么？法律原则的资格问题与法律的体系性特征有关。每一个法律原则都是某一个法律体系的原则。换言之，法律原则只能作为法律体系的原则而存在，不存在超越法律体系的法律原则。因此，法律原则的存在问题与资格问题就具有了内在关联。但两者所关注的侧重点并不完全一致，将它们区分开来，对于法律原则理论是适宜的。

　　3．特征问题。它所关注的是指法律原则是否可以看作一种独立的规范类型？如果是，它具有哪些特征？尤其是它如何与法律规则区别开来？这种区别是程度性的还是逻辑上的？

　　4．内容问题。法律原则是否具有特定的内容？比如，法律原则都是道德原则吗？还是包括其它内容的原则？

　　根据对上述四个问题的不同回答，我们可以区分出四种不同的理论立场⑶：

　　1．不存在法律原则。如亚历山大和克雷斯认为，法律原则要么没有规范上的吸引力（normatively unattractive），要么就是规范上多余的（normatively superfluity）。⑷法律原则既无存在的必要，逻辑上也不可能存在。[2]（P753）

　　2．法律规则和法律原则之间具有家族相似性（family resemblance），不能被看作两种独立的规范。如邵尔主张放弃规则与原则的两分法，而以规定（Prescription）统称。但他承认它们在他所说的确定性、规范性表述和份量三个方面存在程度性的区别。[3]

　　3．存在法律原则，但原则与规则之间仅存在程度性差异。如一般性标准理论认为，两者之间的差异在于一般化的程度不同。原则的一般性更高，而规则的一般性较低。拉兹、摩尔等人支持此观点。⑸

　　4．存在法律原则，原则与规则之间存在逻辑差异，德沃金和阿历克西持这种观点。⑹

　　由于我主张原则与规则是两种独立的规范类型，且两者之间存在逻辑差异，我不打算讨论前三种观点，而是在肯定法律原则存在的前提下，重点说明法律原则的资格问题及它与法律规则的逻辑差异。当然，如果我的立场能够成立的话，也就间接否定了前面三种观点。

　　本文包括二个部分。第一部分是批评性的。考虑到德沃金的法律原则理论的原创性和影响力，我主要以他的逻辑差异理论和资格理论为例，对他以及相关的原则理论提出了批评。第二部分是建设性的。我从理由论的角度出发，重构法律原则与法律规则的逻辑关系，并逐步阐释原则与规则的性质及其影响法律推理的特殊方式。

 

   二、原则与规则的逻辑差异

　　所谓逻辑差异，是指该差异不是偶然的或程度上的，而是这两种规范的概念上的必然属性。如果A是规则独有而原则所无，A就是它们之间的逻辑差异。德沃金认为原则与规则虽然具有许多共同点，比如它们都是关于特定条件下的法律义务的特定决定，但它们之间存在两个重要的逻辑差异：⑺

　　1．规则以“全有或全无”（all or nothing）的方式适用。规则规定在某些条件下应实施某些行为。如果案件事实满足了规则的适用条件，就必须接受规则提供的解决办法。反之，该规则对案件就不能提供任何帮助。规则的这种适用方式，与它的另两个性质有关：第一，虽然任何规则都有例外，但精确的规则会把例外考虑在内。一个规则列举的例外越多，规则的表述越完备。从理论上说，一个规则的例外是可以全部列举出来的。因此，规则与案件的关系是：一个案件要么为规则所覆盖，要么属于规则的例外。换言之，规则要么适用于该案件，要么不适用。第二，规则之间不存在真正的冲突。每一个法律体系都有冲突解决规则，如新法优于旧法，上位法优于下位法等。一旦出现了规则冲突，其中一个规则根据其效力等级即可取代另一条规则，不存在冲突规则共同适用于同一个案件的情形。通过精确设置例外和排除冲突规则的效力，规则得以“全有或全无”的方式适用。因此，规则的适用条件是：第一，规则是有效的；第二，规则适用于该案件。第三，不存在例外。只要满足了这三个条件，规则就可以对案件产生决定性的影响；否则它就对案件结果毫无帮助。

　　2．原则具有份量或重要性的面向。原则的份量是指原则内容的重要性程度，它决定了原则实现的优先性程度。一个原则的份量越重，优先适用的程度就越高。规则虽然也有重要或不重要之说。比如在棒球规则中，“三次打不中就出局”的规则，比起“跑垒的球员可以在投球手投球时进垒”这个规则更重要，因为改变前者会使整个棒球运动发生更大的改变，但规则适用只有有效无效之别，不需要考虑它的内容的份量。

　　原则与规则的另一个区别，是原则之间产生冲突时，不可能像规则冲突时那样宣布一个原则无效，只能通过探询、较量它们的份量来决定它们各自实现的程度。此外，原则的规定是非常宽泛的，不能通过设立例外的方式使之获得完备的表述；有些原则，比如“任何人不得从自己的错误中获利”的原则，只是提出了决定的方向，但没有规定具体的适用条件，不能直接决定案件的结果。

　　德沃金的逻辑差异理论，如他自己所言，具有相当的原创性。但是由于他的表述并不清楚，也引起了许多批评。首先，德沃金并不否认在反对的理由不存在或不够强大时，原则对于案件结果也可能是决定性的（conclusive），[1]（P26）但他把原则的这种适用方式看作例外。不过，这种例外观受到了拉兹的有力批评。拉兹指出直接适用原则在法律领域并非少数的例外。究竟是采用规则还是原则来调节人的行为，与所规范的行为领域的性质有关。如在规范官员的法律领域，官员的行为在很多时候是直接受原则而不是规则调节的。[4]（P841）即使德沃金有足够的理由反驳拉兹的批评，他的例外说也例证了原则与规则适用方式并非为规则所独占，因而它们之间的差异，只是程度上的，而非逻辑上的。这就瓦解了德沃金的第一个逻辑差异理论。两者在适用方式上的差异毋宁是：原则既能以权衡的方式适用，亦能以“全有或全无”的方式适用，而规则不能以权衡的方式适用。

　　另一个逻辑差异理论的主要支持者阿历克西对这种例外提出了一个颇具特色的说明。他认为同一个规范既可以作为原则、也可以作为规则来适用。[5]（P63—64）如德国基本法规定，“人性尊严不受侵犯”。一般认为这是一个原则，其适用需要与其它原则较量。但如果法官适用该宪法规范时，不考虑该规范是否优先于其它规范，只考虑其是否被违反（breach），这个规范就是被当作规则适用。[5]（P47—48）因此，德沃金所说的情形并非原则的例外，而是因为该规范被当作规则适用。这一解释避免了例外论对逻辑差异理论的冲击。但阿历克西与其说是解决难题，不如说是把问题搞浑了。因为根据他的观点，只有当我们确定了规范的适用方式后，才能判定某个规范究竟是原则还是规则。也就是说，适用方式决定了规范的类型，而不是规范类型决定适用方式。但我们讨论原则问题，都是根据它的性质来确定其适用方式的。阿历克西本人也是这样做的。比如他认为原则和规则具有不同的初始性特征，这些初始性特征是由规范的性质所决定的，而且这两种规范类型在规范适用之前就可以识别的。如果规范类型需等到适用方式确定之后才能决定，为什么还要去考虑它们的初始性特征呢？

　　其次，德沃金对于“份量”一词，并未做出明确的界定，因而产生了不少误解。比如拉兹认为份量一词不过是用来形容在两相冲突的法律之中，哪一个具有优先适用地位的术语。[4]（P832）如果拉兹的理解没错，由于原则和规则都具有优先适用的要求，就必须承认规则也具有份量性的特征，这就可能瓦解了以份量性作为原则与规则逻辑差异的观点。如亚历山大和克雷斯在一篇引起广泛关注的合作论文中就指出，规则和原则都具有份量。差别仅在于规则具有无限的份量（Infinite weight），因而规则之间不存在权衡问题。一个规则要么把其它规则和原则全部排除，要么被其它规则排除。而原则只具有有限的份量（definite weight），一个原则没有足够的份量完全排除其它原则，同样也不会被其它原则完全排除，所以只能通过份量的较量来决定其实现的程度。[2]（P763）

　　第三，拉兹进一步指出，规则和原则都分享份量的属性。只不过规则的份量来自于其自身的相对重要性，而原则的份量则需要结合它们自身的相对重要性和它们对于不同行为目标的后果来决定。这固然是规则与原则之间的一个重要差异，但不是所谓的逻辑差异。以此为基础，拉兹检讨了规则与原则发生冲突时的两种解决方法。首先，这一冲突可以根据冲突法律的相对重要性即份量来解决，不考虑可能解决方案所要实现的法律目的。这种方法实际上是用通常对待规则的方法对待原则。其次，将法律的相对重要性与相关的可能解决方案所欲实现的目标结合起来思考，这是以通常对待原则的方式对待规则。在许多情形下，人们通常采用第二种方式，但是无论采取哪种方式，实际上都是用同样的方式适用规则与原则。[4]（P833）拉兹所说的第二种适用方式，简单地说，就是规则可以通过权衡的方式适用。这是各种支持后果主义的法官或法理学家大多都会采取的规则适用方式。如果这一理论成立，规则也可以而且应该以权衡的方式适用。这样一来，德沃金提出的两个逻辑差异就都失败了。但是，拉兹的批评可能忽视了一种重要问题，即规范的特殊性质会决定它的适用方式。如果我们将原则和规则看作两种独立的规范类型，它们就不可能采取完全同样的使用方式。规范理论的目标之一，就是要阐述规范的性质和适合其性质的适用方式。

　　德沃金的上述理论难题，或许与另一个更深层的问题有关，即德沃金没有清楚地阐明规则和原则为何具有这两个逻辑差异。除了前面所提及的理由外，邵尔认为德沃金可能还会提出两个理由支持他的逻辑差异理论。第一个理由是语义学上的，即规则在语义学上是相对确定的（specificity），而原则的意义是模糊的。但邵尔认为，以语义的确定性来区分规则与原则，并不具有理论上的说服力。有些语义确定的规定，并不能用全有或全无的方式适用，比如“政府不得以性别作为区别对待的基础”，是一个非常确定的规定，但是，假如存在重要的政府目的，而且这一区分与实现这一目的具有重大关联，该规定就不能以全有或全无的方式适用。而一些模糊的规定，却可以用全有或全无的方式适用。比如美国第八修正案禁止残忍和异乎寻常的惩罚。“残忍和异乎寻常的惩罚”在表述上非常含糊，但只要确认了某一惩罚方式属于残忍和异乎寻常的惩罚，该规定就能以全有的方式适用。[3]（P912—916）但摩尔认为，原则与规则的语义性的差别应该放到两者的逻辑联系中理解。⑻规则是原则的例证和具体化，原则为规则提供了正当化理由，这种正当化可以通过展现明显的法律（规则）如何根据隐含的法律（原则）描述的好的理由确定下来的方式得到说明。原则要在逻辑上包含后者，就应该在语义上更一般化，并将此当作两者结构上的唯一差别。由于摩尔是在两者的逻辑关联中界定语义学上的一般化关系，他可以反驳邵尔的批评。但正如摩尔所指出的，这种意义上的语义学区别，只是程度上的，不是逻辑上的。[3]（P867）

　　邵尔认为，德沃金支持其差异理论的第二个理由，是表述形式上的差异。规则具有规范性的明确表述（Canonical formulation），而原则缺乏这种规范性的明确表述。但邵尔认为具有规范性明确表述的规则，通常也是充满疑义的，未必比没有规范性表述形式的规范具有更高的确定性。[3]（P916—919）比如哈特所说的“进教堂前应先脱帽”的惯习性规则，虽然没有规范性的明确表述，但内容具有很高的确定性。而“违反公序良俗的合同无效”这一规定尽管有明确的条文规定，其具体含义依然是高度不确定的。

　　此外，以表述形式作为区分标准，也容易产生一种误解，即通过规范语句的结构来区分规则与原则。⑼这一标准实际上混淆了规范语句与规范两个不同的问题。规范语句是规范的表现形式，规范是规范语句所表述的意义。不同的规范语句可以表述同一个规范。[5]（P21—23）两者之间不存在同一关系。规范语句的不同表述形式对规范的意义不一定会产生实质性影响。假设宗教自由是一个重要的原则，不管立法者采取何种方式表达，这个原则都可以表述为“s禁止y做z或不做z是无效的”或“s不得禁止y去做z或不做z”。这些表达虽然具有“事实构成加法律后果”的表述形式，但它们表达的是同一个原则性规范。由于任何原则都可以改造成这种“事实构成加法律后果”的表述结构，它就不能作为区分原则与规则的标准。

　　这些简要的分析揭示出了德沃金的逻辑差异理论的难题。但这并不是说，我们应该否定法律原则与法律规则之间存在逻辑差异。相反，这些难题提示我们这一问题的复杂性和艰巨性。我在第三部分将论证，规则与原则的主要差异，是由它们作为行为理由的不同性质所决定的。德沃金的两个逻辑差异，可以通过理由论获得更为合理的解释，当然也需要做出重大修正。但是，在做出这一论证之前，我们还需要讨论一个更基本的问题，这就是法律原则的存在问题和成员资格问题。

 

   二、原则与法律原则：资格难题

　　对于德沃金而言，法律原则的存在是一个显而易见的事实。因为法官和律师们经常利用法律原则进行法律推理。但德沃金又指出，法律原则在存在形式和内容方面具有以下两个特点，这两个特点反而使法律原则的资格问题变得异常棘手。

　　第一，规则是实证的，原则是非实证的。德沃金的原则理论是建立在他关于显明（obvious）的法律与隐含的法律（unobvious）二分框架上。显明的法律是指可以通过经验确定的法律，如制定法，司法判决甚至包括一个国家的法律历史等。它们是实证的、具有明确的表述形式，可以通过系谱的方式识别。但这些只是印有文字的法律文件，并非“真正的法律”。真正的法律是指：如果正确地理解，该法律文件的意义是什么。而对真正的法律的理解必然要诉诸于规则背后隐含的原则。因此，原则依其性质就是非实证化，不能通过系谱的方式识别。这也是德沃金把哈特版的法实证主义称为规则模式并指出其不能成立的根本原因。

　　德沃金所谓原则非实证化的观点，看上去有些费解。因为不管是判例法体系还是制定法体系，都存在一些实证化的法律原则。这个观点似乎与经验相冲突。但这里需要注意的是，德沃金在此阐述的是原则在逻辑上的性质。只要我们承认，法律原则从显明的法律建构中出来的，且任何法律都不可能将所有的原则全部实证化，那么，法律原则至少在逻辑上总是外在于实证法的。实证化与否并非原则存在的必要条件。即使有些法律原则事实上实证化了，说法律原则是非实证化的命题依然可以成立。

　　但是，法律原则的非实证化观点，给它的识别问题带来了特殊的困难：即我们应如何确认某一原则是某一法律体系的原则？或用德沃金自己的话来说，如果原则是诠释性地建构起来的，如何保证我们所建构的原则是该法律体系的法律原则？

　　第二，德沃金所说的原则，是指狭义的原则，即道德原则。但他也承认并非所有的道德原则都是法律原则，这就给法律原则的资格问题带来了进一步的难题：应该如何区分法律原则与道德原则？在哪些条件下，一个道德原则才有资格被看作是某一个法律体系的成员，而不仅仅是一个纯粹的道德原则？作出这一判断的标准是什么？

　　根据德沃金在不同时期的不同论述，我们可以区分出德沃金的原则资格理论的两个版本。

　　1．早期版本[1]（P24—25）

　　在他的早期作中，德沃金提出判定法律原则的两个标准。第一，妥当感标准（sense of appropriateness）。也就是说，法律原则的建构不能根据法官个人的价值偏好，它必须符合法律专业人员与社会公众在较长时间内培育出来的妥当感。比如，“任何人不得从自己的错误中获利”的原则，就是法律职业人员尤其是法官在司法实践中反复思索、辩驳、逐渐形成的共识。原则的持续力量，来自于这种长时间的共识。因此，原则很难被取缔，它的力量只能逐渐减弱。

　　第二，法律原则必须得到制度化的支持。引入这一标准的主要原因之一，是因为有关“妥当感”的判断可能会因为时空脉络的变化以及个体差异而有所不同，需要一个相对恒定的因素作为进一步的支撑。[6]德沃金所谓的制度化支持，包括法官制度上的责任、制定法的解释惯例、各种判例的约束力以及所有这些与当下道德实践之间的关系等不同标准。比如先例引用了某一原则，或法官在论据中表达了这一原则，制定法也包含了这一原则，该判例和制定法就给该原则提供了制度化支持。一个原则得到的制度化支持越多，原则的份量就越重。

　　2．《法律帝国》中的原则理论

　　在《法律帝国》中，德沃金提出了法律原则的两个面相理论。一个面相是适切性（fit），即法律原则应尽可能地契合大多数的实证规则。适切性标准要解决的是法律原则的资格问题，以便将法律原则与纯粹的政治道德原则区别开来。另一个面相是道德的正当化（justification）。[7]（P255）它把法律原则同符合适切性要求的其它规范区别开来，并且确定了法律原则的主要功能。由于法律原则必须受适切性的约束，它未必是道德上最佳的原则，而是既能最大程度地契合多数实证规则又能最高程度地满足道德的正当化标准的原则。

　　不难看出，德沃金的早期版本中的两个标准，主要关注的是法律原则的适切性问题，而未触及它的道德性面相。第二个版本容纳、提炼并深化了早期版本的两个标准，同时也修正了他的早期版本的偏颇。我以第二个版本为例，说明德沃金为何未能对法律原则的资格问题提出合理的说明。

　　首先，适切性标准至少存在三个方面的问题。第一，在大多数情形下，该标准过于一般化了。根据该标准，法官在建构一个原则时，应尽可能全面地考察与其手头案件相关的该国法律历史实践。这个要求除了给法官的法律推理带来了沉重的论证负担外，也把法律带人到高度的不确定性之中。因为一个国家现行有效的法律历史实践，总是可以正当化多个不同的法律原则。即使加上他的道德理论的限制，这个条件依然过于宽泛了。其次，在某些情形下，适切性标准的限制又过于严厉了。比如，一个纳粹时期的法官，如果要满足适切性要求，他就只能建构起一个邪恶的法律原则。在这种情形下，原则的两个面相必然会陷入不可调和的冲突之中。最后，适切性标准实际上是德沃金早期制度化支持理论的改进。德沃金早期批评哈特版的承认规则时曾经指出，由于制度化实践相当复杂，很难提炼出单一或复杂的识别标准。如果他对制度化实践不能简化为具体的识别标准的看法成立的话，这个见解同样适用于德沃金的适切性标准。

　　其次，德沃金的整全法理论，实际上包含了两个不同的部分，一个是方法论上的，即如何通过法律原则的两个面相建构法律原则。另一个是实质性的道德理论。[8]德沃金在前期的个人权利理论的基础上，进一步提出了一套以整全性为核心的道德理论。这种理论把整全性看作是正义、公平、正当程序以外的第四种政治道德理想。他认为真正的政治社群是通过原则联合起来的社群。这个原则就是对每一个人都给予平等尊重与关怀的原则。通过这个原则组织起来的社群，彼此之间皆负有作为友爱之事的政治义务，并就“正义，公平与正当程序，应采取那些观点”展开辩论，建立起一个具有道德正当性的政治制度。德沃金认为他的道德理论对于法律制度提供了最佳的道德解读，因此可以作为原则建构的道德基础。他以海格立斯（Hercules）为例，并且自己也通过对美国宪法的解释实践，表明他的道德理论有资格担当此任。在此我不打算对德沃金的道德理论做出评价。但有两个方面值得在此提出：其一，德沃金的道德理论本身存在高度争议，因而难以担当作为公共行为标准的判准，第二，只要我们承认现代社会是一个罗尔斯所说的理性多元化的社会，像德沃金这样寻求一个全面性的道德理论作为法律原则建构的操作理论的努力，都是值得怀疑的。

　　第三，德沃金忽视了资格问题的复杂性。资格问题是从“一个原则可能具有不同的份量”这一性质中产生的。同一个原则，在不同的领域和不同的法体系中可能具有不同的份量。如同一个原则在法律和道德领域的份量（Pm）可能不一样。在A国的法律体系中，P1可能重于P2，在B国的法律体系中，P2的份量可以比P1重。此外，研究者通常会提炼出一些重要的法律原则，作为法律体系的共同原则。这些原则通常具有高度的重要性。但它们在某一具体的法律体系的份量可能很轻。然而，原则适用只能以该原则在该法律体系内的份量（Ps）作为标准。这就有必要确定原则的资格条件。我把这一资格条件称为体系性的资格条件。

　　但是，仅仅确定某一原则的体系性的成员资格，尚不足以运用该原则去诠释法律的意义。还存在以下两种情形。第一，原则P是该法律体系的法律原则，但它不适用于规则R所规定的特定案型C。如意思自治的原则不能适用于刑法所规范的许多案型。第二，同一个原则在一个法律体系中的份量并非恒定的，而是随着不同的案型而改变的。如原则P既适用于R所规定的案型C，也适用其它不同的案型，并且在不同案型中具有不同的份量。因此，在适用法律原则时，不但要确认它的体系性的成员资格，而且还要满足另一个资格条件，我称之为适用性条件。也就是说，原则P必须适用于规则R所规定的特定的案型C。原则P在规则R所规定的案型C下的份量（Pr），显然既不同于Pm，也不同于Ps以及P在其他规则中的份量Pr。如何从方法上将它们区分开来，防止法官以Pm、Ps或Pr替代Pr，在原则适用上具有关键价值。还需注意的是，从规则体系中建构原则P不仅是可能的，也是合理的，但并不意味着根据原则P所获得的任何合理推论都是法律。由原则P所推导出的许多行为标准，可能是立法机构从来没有、也不打算制定的行为标准。因此，如何避免法官不适当地将道德上正当的行为标准当作法律，就成为一个棘手的问题。德沃金没有区分这些复杂情形，而是以一种相当含混的方式处理原则的资格问题，因此，即使在方法论上，他也未能提供一个足够清晰的、可操作的建构方法。

　　德沃金正确地看到，法律不限于法律文本中明示地表达出来的东西，它还包括某些隐含的内容。这些隐含的原则对于理解和解释法律确实具有重要价值。但是，德沃金未能充分意识到原则适用的风险，也未能提供避免此类风险的合理解决方案，反而给法律本身带来了道德风险，为法官们选择性地利用法律历史实践来正当化某些特定道德原则或服务于个人或党派利益提供了可能。波斯纳不无偏激地指出这一可能：“在德沃金的理论中，法律被界定的越宽，‘法治’就变得越不确定，而不是更确定。法律己失去了其独特性，它首先汇合了道德，然后，当承认社会是道德多元时，又融进了各派的政治，因此，法律也就完蛋了。”[9]（P29）

　　这些理论上的缺陷将德沃金推到了一个相当尴尬的处境，即原则在法律实践中不但很难获得德沃金所欲赋予的重要性，而且还会失去规范上的吸引力（normatively unattractive）。[2]第一，就确定性而言，法律规则是实证的，具有明确的规范表述，可以通过系谱的方式识别，因而具有较高的确定性。而法律原则是通过适切性与道德的正当化两个标准建构起来的，通常是高度不确定的。对于重视法治原则的法官而言，法律原则在规范的确定性上不如规则具有吸引力。第二，法律原则是道德上次佳的，在道德正当性上不如道德原则。对于重视法律的道德正当性的法官来说，法律原则显然不如道德原则具有吸引力。

　　尽管德沃金的原则理论存在上述瑕疵，但他的理论依然是具有启发性的。他的失败也给我们带来许多有益的教益。首先，法律原则通常具有道德内容，但在一个道德多元化的社会，为法律寻找一个独立于甚至高于法律体系的道德理论作为原则建构的基础存在很大的风险。其次，适切性之类过于一般性的标准，不能作为判断法律原则的资格标准。第三，正如德沃金所言，原则理论应为法律实践提供最佳解释，但他所提供的建构标准和方法却未能实现这一目标。因为在日常法律实践中，法律规则与法律原则的关系通常是非常具体和直接的，通过探究法律规则的内容，即可发现支持该规则的原则。德沃金的理论或许可以适用于某些特别复杂的疑难案件，但是一个成功的法律原则理论，必须能够说明大多数的法律实践。我认为解答法律原则的资格问题及其特征的关键，就是要对法律原则与法律规则的直接而具体的关系做出说明。这一说明将给法律原则理论奠定基础。

 

   三、原则、规则与理由

　　在这一部分，我将从理由论的角度去说明法律原则与法律规则之间直接和具体的关系，并以此为基础，回答法律原则的资格问题和逻辑差异问题。选择理由论的理由是：无论是法律原则还是法律规则，都是要为人们提供行为理由。法律是通过影响行为人的实践推理的方式实现这一目的的。但是，不同性质的理由影响实践推理的方式是不一样的。因此，对原则和规则的探讨，首先必须阐明它们作为行为理由的不同性质。

　　（一）原则作为行为理由

　　原则通常是价值性的表达。价值意味着一种规范性要求，即只要事实上和规范上可能，它就应该得到最大程度的实现。因此，原则本身就是一种行为理由。原则实现的程度通常取决于它所表达的价值内容，因而它是内容依赖的一阶行为理由。

　　原则作为一阶理由具有三个一般性的特点：第一，在不存在冲突理由，且原则本身是一个完全理由时，原则可以直接作为实施其所指引的行为的理由。第二，原则具有高度的一般性，在很多时候不能直接作为完全的行为理由，而是需要借助辅助性理由才能将其具体化和特定化。[10]（P34—35）如朋友互助是一个重要的道德原则。但该原则只是告诉我应该帮助朋友，没有告诉我如何帮助朋友，因此它只是一个执行理由，而不是完全理由。假设张某是我的朋友，他因病需要做手术，却凑不够1万元手术费。我决定帮他支付这笔手术费。我这样做的行为理由，是朋友互助这一道德原则。他需要一万元手术费是一个辅助性的理由。借助这一辅助理由，我就获得了一个完全的行为理由。第三，不同的原则适用于某一特定情形，且这两个原则指向不同的方向和结果时，就会产生原则冲突，此时必须较量冲突原则之间的份量从而决定哪一种原则胜出。

　　在第一种情形下，原则是以全有或全无的方式适用的，而在后两种情形，原则只能以权衡的方式适用。由此可见，以全有或全无的方式适用，并非是规则所独占的，而是所有的完全行为理由都可以分享的适用方式之一。只要不存在冲突理由且该理由本身是完全理由时，这些理由就能以全有或全无的方式适用。阿历克西正确地看到原则能以这种方式适用，但他未能认识到这种适用方式是所有完全行为理由共同分享的，因此才以令人费解地提出一种规范既可作为规则也可作为原则的奇怪解说。我在下文将要说明，承认原则与规则都能以同一种方式适用，并不会消除它们间的逻辑差异。因为原则和规则属于不同的理由类型。原则是一阶理由，只能在不存在冲突理由且自身是完全理由的情形下。而规则是排他性的二阶理由，即使存在冲突理由且冲突理由的份量比规则重要，它也能够以全有的方式适用。由此，我们获得了原则适用的两个原则：

　　（1）当原则是完全理由且不存在冲突理由时，原则可以全有或全无的方式适用。

　　（2）当原则不是完全理由或存在冲突理由时，原则只能通过权衡的方式适用。

　　（二）原则权衡或原则的规则化

　　在（2）中，原则的适用需要结合辅助性理由和冲突原则进行权衡。在法律语境中，原则的权衡一般是指在某一特定案型中，对应优先适用何种原则，赋予何种法律效果等问题作出评价，并依据该评价确定规则。因此，从某种意义上看，规则的必要性产生于原则作为行为理由的不完全性。它的价值在于将一个不完全的原则具体化，或者确定冲突原则的特定解决方案。

　　一般来说，原则的规则化可以分解为四个步骤或四个要素。1.立法者欲通过法律保护原则P。2．立法者对在条件C下P是否适用，如果适用，应在多大程度上实现P等问题做出评价。我用Pr表示立法者的评价结果。Pr既是立法者希望P在条件C下所欲发生的结果，也是制定规则的规范目的。3．立法者认为在条件C下，命令、禁止或许可某一行为A，有助于实现其规范目的Pr，因此将行为A规定为规则的内容，作为具体的行为指引。4．立法者用规范语句S表述该规则并予以公布。⑽

　　以无因管理制度为例。该制度涉及两个原则之间的权衡，P1：社会互助原则；P2：个人事务自己管理原则，[11]其所涉及的案型C是：X没有约定的或法定的义务而为他人管理事务。首先，P1和P2都是法律欲保护的原则。其次，立法者认为P1和P2都适用于C，并对它们在C中的份量做出权衡。为简便起见，我假定其评价结果是：在案型C中，应优先保护P1。⑾第三，立法者认为，允许X要求该受益人支付必要费用，可以最大程度地在条件C下实现Pr。第四，制作规范语句表达该规则，如民法通则第九十三条。

　　P、Pr、R与S之间的关系因此可以表述如下：Pr是P在案型C下的评价结果，也是R的规范目的。R是为实现Pr而选择的行为模式，是实现Pr的工具，两者之间是目的与手段的关系。S是R的表述形式，R是S所表达的意义。其逻辑顺序是P→Pr→R→S。而原则实现的顺序则相反：人们首先透过S了解R，并通过实施R指示的行为，实现其规范目的Pr。由于Pr是P在条件C下所欲产生的结果，实现Pr也就实现了P。其顺序是S→R→Pr→P。

　　需要注意的是，Pr虽然是P在C下所欲发生的结果，但Pr不能从P中逻辑地推导出来。因为立法者对P在条件C的适用进行评价时，总是可能存在多个可选择的评价。比如，在无因管理的例子中，立法者既可以（1）优先保护P1，也可以（2）优先保护P2，还可以（3）优先保护P1，但赋予P2更大的份量。R的情形也是一样。要实现规范目的h，同样存在多个可供选择的行为模式。如立法者要优先保护P1，至少有三种行为方案：（1）要求受益人支付必要费用。（2）要求受益人支付全部费用。（3）不但要求受益人支付全部费用，还可要求受益人支付一定数额的金钱，作为对社会互助行为的奖励等。立法者必须对这些可能的选择做出评价和选择。只有立法者最后选择的评价结果和行为模式，才具有法律上的约束力。⑿

　　（三）两种规则概念

　　但是，对Pr和R作出判断和选择并非易事。根据认识论上是否透明，我们可以区分出两种判断模式⒀：

　　第一，在认识论透明（epistemically transparent）的情形下，不同的人能够独立地做出同样正确的权衡。但是，由于评价需要确定事实、搜集资料和对不同的行为理由进行权衡，这会耗费巨大的时间、资源与精力。每次遇到具体情形都进行权衡，也会产生不必要的成本。这就有必要针对某些反复出现的原则适用情形事先制定规则，遇到该类情形时，可以直接遵照规则的指示而行动。由于不存在认识论上的障碍，依照规则行事与重新进行权衡的结果是一致的，但遵照规则而行动可以减少权衡成本。因此这一意义上的规则是一种节省劳动和时间的装置。[10]（P59）我把这种规则称为规则的概要性概念（the summary conception of rules）或概要性规则（the summary rules）。[12]（P791—792）

　　概要性规则虽然可以节省原则权衡所耗费的时间和劳务，但它的效力依赖于它正确反映了原则平衡。当它与原则的正当权衡不一致时，这种工具性价值的重要性显然不足以胜过根据正当理由行动的价值，人们就应该根据新的原则权衡而行动。因此，概要性规则是高度依赖于作为其基础的原则的，本身并无独立的价值。当概要性规则与原则发生冲突，其冲突解决原则是：

　　（3）当概要性规则与原则权衡产生冲突，应用原则权衡修改、推翻或创设新的规则。

　　概要性规则的效力依赖于其背后原则的效力。如果情况发生变化，原则p2在案型C中获得了比支持概要性规则的原则p1更大的份量，或p1不再适用案型C，使概要性规则也要随之做出调整乃至被废除。由此产生了概要性规则的适用原则：

　　（4）当支持概要性规则的原则权衡发生改变时，概要性规则也要随之做出调整。

　　第二，在认识论上不透明（epistemically nontransparent）的社会中，原则权衡所获得的规则具有自治性（autonomy）。这里所说的认识论上不透明，就个人而言，是指各种导致个人不能做出正确判断的因素，如缺乏相关的知识、情绪不稳定或人格障碍等。就社会而言，则是指各种可能会影。向到人们对共同行为标准做出正确而一致判断的各种因素。由于个人对正当理由的判断不一致，如果每个人都根据自己的判断而行动，必然会产生许多社会合作难题。人类社会解决合作问题的最重要的方式之一，就是把作出正当理由的判断的权力交给权威性的个人或机构。[13]（P46—58）

　　根据拉兹的权威理论，正当性权威必须符合以下三个命题的要求。第一个命题是依赖性命题（the dependence thesis）。该命题要求权威在制定规则与指令时，应考虑并反映独立地适用于行为者的各种理由以及与其所指示行动相关的各种理由。第二个命令是一般正当化命题（the normal justification thesis）。根据该命题，权威作出的权衡应该比行为人自己所做的权衡更好，因而根据权威指令行动能够更好地实现他们的目标。这两个命题构成了正当权威的道德基础。当且仅当权威制定的规则已经考虑并反映了依赖性理由，并且做出了比社会成员个人更好的权衡结果，权威就有正当理由要求行为者服从它的指令。但是需要注意的是，权威所主张的服从与道德原则所要求的服从不同，权威要求行为人赋予权威性指令一种特殊的地位。这就是权威的第三个命题即优位性命题（the preemptive thesis）所表述的内容：行为人应该把权威指令当作排他性的二阶理由，而不仅仅是把权威指令当作一个强大的一阶理由加以考虑。[13]因为在一个认识论不透明的社会中，不仅社会成员的个人判断之间存在冲突，个人判断与权威判断经常也是不一致的，如果允许个人对权威判断再进行权衡，就又回到了个人自主判断的决策模式中，从而导致通过权威促进社会合作这一目标的彻底失败。权威要实现其解决社会合作功能，就必须要求社会成员用权威指令排除个人判断。即使社会成员认为其个人判断是正当的，也应该服从权威的判断。因此，通过权威解决因认识论不透明所带来的问题，至少具有三个重要优点：[14]（P14—15）

　　第一，可以有效解决合作难题。合作难题产生于由于认识论不透明、个人对正当理由的判断存在广泛的分歧与不确定性，而权威可以通过排他性的方式，确保它的指令成为社会成员的共同行为标准，从而可以避免个人权衡不一致所产生的风险，提高行为的可预测性。第二，借助专家意见降低行为选择的可错性。根据权威的两个道德命题，权威有道德义务反映各种依赖性理由并对正当理由作出更好的权衡。权威通常借助于专家和专业性手段来实现这一目标，从而可以避免个人因能力、状态等因素无法对正当理由做出判断，减少行为的可错性。最后，当权威指令与个人判断发生冲突，权威指令可以直接排除行为人的个人理由，可以节省了个人对权威理由进行再平衡的成本。

　　法律权威最重要的工作之一，就是在制定法律时，决定如何将原则规则化，具体地说，就。是确定原则P在案型C下所欲追求的结果Pr及实现该结果的行为模式R。权威在做出判断时应考虑竞争原则的份量、待调整的案型特点等依赖性理由并做出正确的判断，同样，权威对Pr和R的判断，也必须被赋予优位性，也就是说，用它们排除并取代个人对原则P的重新权衡以及其他行为理由。概括而言，这一规则具有三个重要特征：

　　第一，它的效力是基于来源的（source-based），换言之，它的效力来自于其由权威发布这一事实，不需要诉诸于对规则内容的评价。[15]（1745—52）

　　在这个意义上，它是一种独立于内容的理由（content-independent reason）。[16]（P253—255）

　　对规则内容的重新权衡不会对它的效力产生影响。

　　第二，它既是实施其所规定的行为的一阶理由，也是排除并取代冲突理由的二阶理由。排他性是二阶理由影响实践推理的特殊方式，也是原则等一阶理由所不具有的功能。一阶理由只能通过内容份量的较量决定何种理由胜出。二阶理由战胜冲突理由，不是根据内容的份量，而是根据其理由的性质。比如，一个内容份量较轻的规则可以根据其作为二阶理由的性质排除一个内容份量更重的原则。

　　效力独立于内容和排他性两个特征，将规则的效力与内容、服从规则与对规则内容的评价隔断开来，使规则免于原则的重新权衡所可能产生的危险，从而保证了法律作为行为理由的恒定性。在这个意义上规则是一种被保护之理由（protected reason）。因此，这类规则虽然是为实现原则而确定，但它一旦被权威性地确定，就具有独立于原则的优越地位，或者说，拥有了某种程度的自治性。我用规则的自治概念（the autonomous conception of rules）或自治性规则（the autonomous rules）的概念来表达它与原则之间的这一关系。⒁

　　第三，该种规则是决定性的理由，但不是绝对理由。当规则的适用条件得到满足时，它可以决定案件的结果。但它并不能排除所有的理由，其效力受到它所能够排除的理由范围的限制。如果存在某些它不能排除的理由时，它就不再是二阶规则，只能作为一阶理由，与冲突行为理由进行权衡。比如，Pr与R都是权威性的理由，任何一方都无法排除另一方。因此它们就同时转变为一阶理由，通过权衡它们的份量决定何种优先保护。

　　根据自治性规则的效力、性质及其限度。我们可以获得以下推理原则：

　　（5）当自治性规则与原则发生冲突时，规则应排除并取代原则。

　　（6）当自治性规则不能排除某一原则时，应当进行权衡，份量重者胜出。

　　（四）对权威理论的修正

　　上述对两种规则概念的分析，是基于认识论上的逻辑区分。在现实中这两种认识论上的情形是并存的。即使在一个高度多元化的社会，人们也可能对某些道德问题达成高度一致的共识，比如，在现代社会，人性尊严应得到尊重、婚姻自由等原则即属社会共识。将这些原则规则化并非总是存在争议。这自然会产生一个问题：权威发布的规则，有些是认识论上透明的。这类规则究竟是自治性规则，还是概要性规则？这是一个有趣而重要的问题。我不能在此展开。但基于以下理由，我认为这类规则应当被看作概要性的规则。

　　首先，根据合法权威的两个道德命题，权威判断并宣布什么是应该做的行为标准时，应充分尊重并反映依赖性理由并做出最佳判断。这就赋予权威一项道德义务，即权威必须尊重和反映认识论上透明的规则。这样做也有助于人们承认和接受它的权威性。因此，构成一个有效的法律体系基础的，必然是一些不存在认识论堑壕的原则和规则，它们在权威判断中处于基础性的地位。权威对认识论上不透明的规则所作出的判断，亦应尽量与这些认识论上透明的原则／规则相一致。假如权威的判断违反了认识论上透明的原则／规则，它就没有遵守依赖性命题所要求的尊重并反映认识论上透明的规则和原则的义务，也偏离了最佳判断，因而没有理由要求人们承认并服从它的权威。

　　其次，此类规则无需借助权威的判断。即使权威没有发布这些规则，它们依然是有效的规则。它的效力不是来源于权威发布这一事实，而是因为它的内容和社会成员广泛实践。这是它与自治性规则的本质区别所在。

　　如果这一主张可以成立，我们就应该对拉兹和哈特把法律都看作权威性理由的理论做出适度的修正，即权威所发布的规则，既有自治性规则，也有概要性规则。只有前者才是权威性理由。任何一个主张拥有正当权威的法律体系，都在一定程度上尊重并在法律体系中反应了作为广泛社会共识的道德原则。这为法官在法律体系内解决规范冲突和正当化裁判提供了可能。而当法律体系整体上或在一些重要的基本原则上与作为社会共识的政治道德原则存在严重冲突时，它就失去了正当的权威，因而可以将该规则体系视为概要性的规则，并以作为普遍道德共识的原则限制、修正乃至否定支持该规则体系的原则Ps及由此所产生的规则。如当立法违背了民主原则时，考虑到民主制度的重要性及人民对其重要性之共识，法官应拒绝适用此类立法。[17]（P35—44）

 

   四、几个初步结论

　　上述分析表明，法律原则固然是法律所致力实现的价值，但法律事业主要是一种用规则来玩的游戏，即通过规则的中介实现其背后的原则。规则存在的必要性，来自于原则作为行为理由的不完全性。其主要功能在于将一个不完全的原则具体化，或者确定冲突原则的特定解决方案。但是，不存在将原则规则化的单一模式。我根据认识论条件区分了原则规则化的两种不同模式。德沃金的原则理论显然更适合概要性的规则模式，但他忽视了在认识论不透明的世界中，原则权衡所存在的难题以及规则所具有的特殊性质。显然，对于原则与规则的性质的说明，必须同时考虑这两种模式。如果我们有足够合理的理由承认现实世界是认识论上不透明的，那么，对于规则与原则的分析，就必须以规则的自治概念作为主导模式，同时兼顾规则的概要性概念。如果上述分析是合理的，它就为我们初步阐明原则与规则的性质及其逻辑差异提供了一个坚实的基础。

　　首先，法律原则存在于它与法律规则的逻辑关系之中。概要性规则是对原则具体适用的权衡结果的概要性反映。自治性规则把原则作为重要的依赖性理由并在规则中反应了原则。由此，我们就可以获得一个确定原则与规则的逻辑关系的命题：

　　I．当且仅当某一个原则是规则重要的依赖性理由时，一个原则才是某一个规则的原则。

　　其次，这也就同时确定了法律原则的资格条件：

　　Ⅱ．当且仅当某一个原则是某一法律体系的一个规则或数个规则的重要的依赖性理由时，该原则就是该法律体系的法律原则。

　　与德沃金的资格理论比较，这里所阐述的资格理论是微观的。它所关注的是原则与规则的具体而直接的联系。当然，原则与规则的逻辑关系，并非是一对一的。一个法律原则可以正当化多个规则，一个规则也可能是数个原则的权衡结果。有些原则甚至是某一法律体系的基本原则。这使得原则的确认变得复杂化了。此外，由于S通常只表达具体的规则模式，而不直接表达Rr和P，由S、R探知Rr和P也可能会存在许多争论。尽管如此，在日常法律实践中，这四者之间的联系通常是直接、具体而清晰的，可以通过S→R→Pr→P的程序探知。

　　在认识论不透明的社会中，法官适用原则的真正难题，似乎主要不在解决原则的体系性的资格问题，而是要确定原则在特定案型下的份量Pr。因为同一个原则具有多种份量（如Pm、Ps，Pr等），法官对原则的权衡也会存在差异，这势必产生许多方法论的难题。本文所发展的逻辑关系模式，将Pr看作P与R的中介。一方面，Pr是P在案型C中所追求的结果，另一方面，Pr一旦被权威性地确定，它就可以取代和排除P以及对P的重新权衡，因而可以有效地解决上述难题。这种逻辑关系模式支持一种发现—类推的法律推理模式。它主张法官在适用原则时，不是基于P的重新权衡和建构，而是要根据S→R→Pr的步骤探知和确认Pr。在法律对特定案型下原则的份量未做出具体评价，法官也应该根据“同等事情同等对待”的正义原则，发现、确认最类似的评价并类推适用于待判案件，以确保法律评价的权威性和评价体系的融贯性。

　　再次，结合原则与规则之间的两种逻辑关系以及它们作为行为理由的不同性质，我们可以用较为复杂的方式将两者之间的逻辑差异重新表述如下：

　　第一，理由性质不同。首先，原则可能是完全的行为理由，也可能是不完全的行为理由。规则必然是完全的行为理由。其次，原则和概要性规则是一阶理由，自治性规则既是一阶理由，也是二阶理由。

　　第二，作为完全的行为理由，原则和规则都可以全有或全无的方式适用。但原则和概要性规则只能在无冲突理由且自身是完全理由时，才能以这种方式适用，而自治性规则却具有两种不同的适用方式：（1）在不存在冲突理由的情形下，它可以作为一阶理由直接适用。（2）在存在冲突理由时，它可以排除并取代冲突理由。

　　第三，原则和两种规则都可以权衡的方式适用，但具体的适用条件存在重大差异。首先，在原则是不完全理由时，它需要借助辅助性理由进行权衡。其次，在存在原则冲突时，应该通过份量的较量来决定它的效力。在这种情形下，原则的份量的面相才凸显出来。德沃金和阿历克西所发展的原则权衡理论，实际上也只适用于此种情形。但是，在认识论不透明的情形下，原则权衡的结果大多已由法律权威性地决定了，因此这种权衡模式究竟有多大适用空间，还是存在问题的。再次，概要性规则的效力既依赖于它的内容是否正确地反映了原则权衡的结果，也依赖于该原则的份量，因此它是向原则权衡开放的，其有效性也是依赖于原则权衡的结果。最后，自治性规则是原则的具体化，它本身也包含了原则的份量。但它的内容份量与它的效力是无关的。亚历山大和克雷斯认为规则具有无限份量，不过是一个比喻性的说法，它的真正意思是冲突理由内容的份量对自治性规则的效力没有任何影响。但是，当自治性规则不能排除冲突理由时，它就会转变为一阶理由，并且只能通过权衡的方式解决冲突。在这种情形下，它也具有份量的面相。

　　这些分析表明，原则和规则的逻辑差异不是分量或对某些适用方式的垄断性上的差异。它们分享了许多重要的特征和适用方式，但它们在性质上和适用条件上仍然存在细致但重要差异。任何简单的概括都是难以令人满意的。

　　毋庸讳言，本文对原则问题的所有说明，同样是初步的和简单化的。它在试图阐明原则与规则的性质及其逻辑差异等问题的同时，也提出了更多的问题，比如，权衡与类推在本文所建构的原则理论中究竟扮演了什么角色？法官事实上经常偏离自治性规则，看上去显然与法律的权威性相矛盾。如何融贯地说明偏离规则与尊重法律的权威之间的关系，无疑也是一个相当重要但也非常棘手的难题。但这些问题都需要另文论述了。

　　

　　【作者介绍】中国政法大学法学院法理学研究所副教授。

 

   注释与参考文献　　

 

    ⑴参见Ronald Dworkin，The Model of Rules，University of Chicago Law Review 35（1967），pp.14-46．该文后来收入他的论文集Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978。改名为“The Model of Rules I”。本文的引文以后者为准。

　　⑵这一概括参考了拉兹对法律体系的基本问题的归纳。见Joseph Raz，The Concept of a Legal System，Oxford University Press，1980，pp．1-2。

　　⑶这个分类借鉴了阿历克西的论述，但他忽视了第一种立场。具体参见Robert Alexy，A Theory，of Constitutional Rights，Oxford University Press，2002，pp．45-47．

　　⑷Larry Alexander 和 Ken Kress在一个很长的注释中，提出了反对法律原则的五个一般性理由，并回应了一些批评。具体参见Larry Alexander and Ken Kress，Against Legal Principles，Iowa Law Review 82（1997），p．763．

　　⑸拉兹的具体观点参见Joseph Raz，Legal Principle and the Limited of Law，Yale Law Journal 81（1972），P．838．摩尔的具体观点参见Michael S．Moore，Legal Principles Revisited，Iowa Law Review 82（1997），p．871．

　　⑹阿历克西虽然对德沃金的差异理论做了一些修正，但他的理论主要是对德沃金理论的精致化和逻辑化，两人在基本观点上并无实质性的区别。限于篇幅，我不做专门的论述。阿历克西的主要观点参见Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Oxford University Press，2002，pp.47-69.

　　⑺德沃金的差异理论，主要参见Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，pp．24-25．

　　⑻摩尔立足原则与规则的联系谈两者的区别，是一个重要的思路。本文第二部分的论述，基本上采取了此一思路。但是，绍尔和摩尔都错误地理解了确定性。它不是语义学上的意义的确定程度，而是法律所提供的行为理由是否完全。关于此点请参看本文的第三节及结论部分。摩尔的观点参见Michael S．Moore，Legal Pritwiples Revisited，Iowa Law Review 82（1997），PP．870-871．

　　⑼从表述形式上区分原则与规则，是一个非常常见的思路。这种思路通常认为，规则具有明确的“事实构成加法律后果”的表述形式，原则缺乏这种清晰的表述。大陆许多学者基本采取这一观点，一些教科书也赞成这一主张。

　　⑽冯赖特对于规范要素之间的逻辑关系进行了细致而富有启发性的论述。请参见Georg Henrik Von Wright，Norm and Action，The Humanities Press，1963．

　　⑾优先保护P1，并不等于说不保护P2。P2是以限定条件的形式得到保护的。如民法通则第九十三条规定，无因管理者只能请求受益者支付必要费用。“受益”和“必要费用”就是对他人事务自主原则的保护。因此，P1和P2都是支持该规则的原则。

　　⑿S同样存在多种可能的表述形式。立法者选择的表述，应该推定已准确表达了规则的内容，一般而言应予以充分的尊重。这是文****释的合法性基础。但该问题与本文的主题关系不大，在此不做详述。

　　⒀我区分认识论是否透明的两种情形以及两种规则的概念，主要受到佩里的启发。请参见Stephen R．Perry，Two Models of Legal Principles，Iowa Law Review 82（1997），pp．787-819，一个稍微间接但富有价值的论述见John Rawls，Two Concepts of Rules，in his Collected Papers，Harvard University Press，1999，p．34。我在具体论述时结合拉兹的观点做了一些具体化说明和补充。

　　⒁我对规则的自治性的理解与拉兹和佩里略有不同。他们所谓的自治只是指规则的效力是基于来源的，不需要诉诸对规则内容的评价，而我则同时强调排他性对于自治的重要性。请参见Joseph Raz，The Authority of Law，Clarendon Press，1983，pp．45-52。Stephen R．Perry，Two Models of Legal Principles，Iowa Law Review 82（1997），pp．789．

 

　　[1]Ronald Dworkin．Taking Rights Seriously [M]．Cambridge：Harvard University Press，1978．

　　[2]Larry Alexander，Ken Kress．Against Legal Principles [J]．Iowa Law Review，1997，（82）．

　　[3]Frederick Schauer. Prescriptions in Three Dimensions[J]．Iowa Law Review，1997，（82）．

　　[4]Joseph Raz．Legal Principle and the Limited of Law[J]．Yale Law Journal，1972，（81）．

　　[5]Robert Alexy．A Theory of Constitutional Rights[M]．New York：Oxford University Press，2002．

　　[6]庄世同．Ronald Dworkin与柔性法实证主义[J]．月旦法学，2000，（64）．

　　[7]Ronald Dworkin．Law’s Empire[M]．Cambridge：Harvard University Press，1986．

　　[8]庄世同.论法律原则的地位：为消极的法律原则理论而辩[J]．辅仁法学，2000，（19）．

　　[9][美]波斯纳．法理学问题[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2002．

　　[10]Joseph Raz．Practical Reason and Norms[M]．Princeton：Princeton University Press，1990．

　　[11]王泽鉴．民法学说与判例研究：第2卷[M]．北京：中国政法大学出版社，2005．

　　[12]Stephen R．Perry．Two Models of Legal Principles[J]．Iowa Law Review，1997，（82）．

　　[13]Joseph Raz. The Morality of Freedom [M]. Oxford: Clarendon Press, 1986.

　　[14]Larry Alexander, Emily Sherwin. The Rule of Rules: Morality, Rules, and the Dilemmas of Law[M]. Durham and London: Duke University Press, 2001.

　　[15]Joseph Raz. The Authority of Law [M]. Oxford: Clarendon Press, 1983.

　　[16]H. L. A. Hart. Commands and Authoritative Reason[A]. H. L. A. Hart. Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory [C]. Oxford: Clarendon Press, 1982.

　　[17]Cass R. Sunstein. Legal Reasoning and Political Conflict[M]. New York: Oxford University Press, 1996.