土家“掉渣儿”烧饼商标未注册 法律如何保护？

王科峰律师   土家“掉渣儿”饼红遍大江南北 1、您吃过土家“掉渣儿”烧饼吗？ 吃过 听说过，但没有吃过 没有听说过 2、您认为土家“掉渣儿”烧饼为什么如此走红？ 名字和装修很特别，吸引人 烧饼好吃又便宜 店铺开的到处都是 据说烧饼有秘方，不外传，很神秘 其他 　　大律师网　　 　　主持人：各位网友大家好，欢迎光临搜狐嘉宾聊天室。 　　搜狐网友大家下午好，今天我们请来两位大律师网的律师王科峰律师还有杨文斌律师，为我们解读大家所熟知的土家掉渣烧饼命运的故事。为什么这么说？相信很多网友尤其是大城市的网友都已经发现，城市遍地开起很多小店，开始卖土家掉渣烧饼，队伍排得很长。第一家烧饼店比较正宗的烧饼店是在武汉注册的，是在2005年5月份开始做起来，短短可以说不到一年的时间里面，土家掉渣烧饼从我国的中西部一直拓展到东部，很多商店开始蜂拥而起。跟着有很多黑店，被媒体曝出来就是南京有一家土家掉渣烧饼店用垃圾肉，大家平时不吃扔掉的肉做烧饼，一天可以卖出两万个，可想而知土家掉渣烧饼在中国有多火。 　　现在土家掉渣烧饼遇到一个问题，因为很火，很多人想赚钱，开加盟店加入掉渣烧饼。刚开始的加盟费上万元，现在已经跌到几十块钱就可以加盟。现在加盟商觉得利益遭到损失，认为掉渣烧饼公司很不负责任，纷纷开始诉讼。现在土家掉渣烧饼的命运到底怎么样，我们还不知道。这当中有很多法律问题很多网友不太清楚，我们希望给普通网友也包括给已经加入了加盟店或者说想要开加盟店的朋友一个提醒。今天请杨文斌律师和王科峰律师给大家解读这些问题。欢迎两位老师。 　　您二位都吃过掉渣烧饼？ 　　王科峰：吃过。 　　杨文斌：吃过。 　　主持人：味道怎么样？ 　　杨文斌：味道还可以。 　　王科峰：还可以，我不爱吃辣的。 　　主持人：听说杨文斌律师就是湖北恩施人，是土家族人吗？ 　　杨文斌：是的，我们有这样的烧饼走出大山我感到很高兴，但是土家掉渣烧饼出现这种情况我们也很为烧饼的命运担心，它在法律方面还有很多的事情。 　　主持人：当地都是吃这种掉渣烧饼吗？ 　　杨文斌：当地这种情况很多，一般是作为早餐。 　　主持人：自家会做吗？ 　　杨文斌：自家做的比较少，一般是大街上买的。 　　主持人：你们叫烧饼还是叫掉渣烧饼？掉渣这个名字特别新鲜。 　　杨文斌：我们那里一般叫烧饼，掉渣还是自己取了一个比较形象生动的名字，还是很有创意的。 　　主持人：是注册人自己取的吗？ 　　杨文斌：是的。 　　主持人：当地人很喜欢吃这种烧饼？ 　　杨文斌：是的。 　　主持人：您为什么会不爱吃辣的还会去买土家掉渣烧饼，出于什么原因去买？ 　　王科峰：关于掉渣烧饼，我最早在报纸上看到，报道上海的情况关于掉渣烧饼相关的权利保护问题，我看到讨论。后来传到北京来了，最初对掉渣烧饼的了解还是我的孩子说要吃掉渣烧饼，就给他买，小孩喜欢吃，所以我以后也尝尝，孩子要求买掉渣烧饼吃。 　　主持人：现在掉渣烧饼跟了很多店，掉渣饼、掉渣儿饼、掉渣烧饼，很不一样，都不是一个统一的。真正注册的是“掉渣儿烧饼”，其它的是仿冒的吗？ 　　杨文斌：中国做什么事情没有事先想到对自己的权利进行保护，很多国外的商业运作都是首先做这个事情之前是法律先行，首先要做这个事情先申请商标，申请商标之后再来进行策划、运作、实施。但是现在的做法是先做，火了之后再来申请注册商标，这样的话造成一个问题，中国人多看到什么赚钱大家都蜂拥而上，所以把这个事情弄砸了。对于中国人来说，这是一个很大的教训，做什么事情首先要考虑到如何保护自己的权利，这个创意、策划本来是很好的商业运作，由于缺乏法律方面的意识，所以造成现在的困局。 　　主持人：掉渣烧饼刚开始成立公司的时候就应该注册，让法律保护自己，但是由于它没有采取相应的措施，所以很多店跟风造成侵权行为。具体侵犯了什么样的权利？ 　　杨文斌：目前来说，根据介绍的情况，05年5月份开始注册的商标，但是商标现在还没有批下来。从这方面来说，侵犯商标权还不能定，但是可以从另外一个方面来说，商店有统一的经营规范、设计，可以从外观设计来说，店面设计也是一种作品，可以从著作权方面来保护它的权利。 　　主持人：王律师，您也说到掉渣是作为普通的名称来做，是否可以作为商标，这个还是有争议是吗？ 　　王科峰：关于这个问题，今天杨律师到场，他来自湖北恩施，当地的名称叫土家烧饼，如果通用名称叫土家烧饼而不是掉渣烧饼，我们当时有一种揣测，掉渣烧饼就是当地的通用名称，如果这种情况下不能申请注册商标，因为商标法有明确规定。商品的通用名称不能申请作为注册商标。 　　主持人：掉渣是这个公司自己的创意。 　　王科峰：如果掉渣是它的创意，那么这个名称就可以申请注册商标了。 　　主持人：现在如果其它店跟风的话，不一定是侵犯了商标权，但是会侵犯著作权？ 　　王科峰：关于跟风的问题，掉渣烧饼最初看报道是由湖北一个女大学生出来搞的，这位女生搞掉渣烧饼，然后注册公司搞连锁经营，这种商业模式也是很好的。但是在搞这种模式的时候，我们认为可能有一些法律问题没有跟得上，使得仿冒行为很多。关于仿冒店的出现，有的是掉渣饼、掉渣烧饼，或者其它绿色的名称。商标没有注册或者涉及到掉渣饼的配方问题，配方不能申请专利，但是配方制成的产品可以申请专利。专利一般属于两种，一种是方法，一种是产品。 　　商标权，注册商标权，保证商标不被注册，另一方面保护比较薄弱一些，在这种情况下，我们认为制止其它仿冒行为可以使用反不正当竞争法第五条的规定。 　　杨文斌：反不正当竞争这也确实是一个很好的维权角度，作为掉渣烧饼现在还没有取得商标权，也没有取得相关专利的情况下，其它的店跟风仿冒的行为可以从反不正当行为来维护它的合法权益。 　　王科峰：反不正当竞争法第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者适用于知名商标商品的名称、包装、装璜造成和知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品的，根据这项条款我们认为掉渣烧饼在市场上成功运作已经形成一种知名商品，媒体宣传、消费者认可，我们可以认为是一种知名商品，在外观的设计比如店面装修、名称，含有知识产权的一种物品形成一种利益，这种利益经过正当劳动形成的利益，在没有上升为权利情况下的利益应当是法律予以保护。我国反不正当竞争法在这方面还是有法可依的。 [1][2][3][下一页]

　　王科峰：关于配方问题，现在有些情况我们不是很清楚。根据目前的材料理解，可以理解为是否构成商业秘密。

　　主持人：加盟店的配方应该属于商业秘密？

　　王科峰：这种配方算不算是一种商业秘密还在争议过程当中。商业秘密还要有构成的要件，如果配方是公有的，食品书上都有，大家都知道，进入公共领域就不是商业秘密，如果不是公共领域，有一些人知道，有一些人不知道，签订保密协议，这种情况下才构成商业秘密。商业秘密我国法律是保护的，但是不是商业秘密公有信息法律有不保护了。

　　主持人：杨律师是当地人，吃过当地的土家掉渣烧饼，也吃过外地的掉渣烧饼，您认为是属于公有的还是商业秘密？

　　杨文斌：在当地来说不存在什么商业秘密，也不都是一个味，但是做法基本都是一致的，都是那几种馅料，传统的做法。这个东西走出大山到了武汉之后，要说配方我觉得如果要作为连锁经营，作为商品来运作的话，这种配方可以作为商业秘密来保护。虽说都是几种料，但是它的比例、配方还是可以形成独特与其它区别的，虽然都是烧饼，但是你的配方经过研究以后形成比较独特风味的话还是可以构成商业秘密。

　　商业秘密这个角度来说可以保护权利，网上拍卖是不是商业秘密也很难说，可能是假冒的，不一定是正宗的。就知道那几种料，在网上是公开的，可能外地不太清楚，实际在我们那边是公开的。

　　主持人：如果是商业秘密的话，加盟商需要对本公司承担一定的权利义务。一般来讲，加盟商应该承担的权利和义务还包括哪些方面呢？

　　杨文斌：如果是一种商业秘密的话，特许商对加盟商有一个要求，对配方必须保密。如果说加盟商违反了这个义务，把配方透露出去，应该承担违约责任，赔偿损失。

　　主持人：仅仅是金钱方面的吗？

　　杨文斌：那要看合同了。

　　王科峰：首先看双方之间签的合同如何，特许商和加盟店之间要有一个书面合同，合同都涉及到这几条关于保密义务问题。如果一方违约，一般情况下由权利人也就是特许商要求加盟店保守商业秘密，不能透露给第三人或者第三方使用。这个事件报道作为特许商，首创掉渣饼的公司就把配方公布了，这种行为对于加盟店来说要看合同怎么约定，对于特许商来说有什么权利义务。

　　主持人：加盟店对特许商有责任，特许商对加盟店也要有责任？

　　王科峰：是的，特许商要尽到保密、通知、配合，这样对双方都有利益。一般来说作为权利人也就是掌握商业秘密的人有权利公开或者不公开自己的商业秘密或者技术配方。本案件牵扯到很多加盟店，牵扯到对方的利益，在这个问题上应该慎重从事。

　　主持人：加盟店有很多种形式，还是按照掉渣烧饼公司的模式操作？

　　杨文斌：国内贸易部在97年11月14日颁布了《商业特许经营管理办法》，对特许经营下了一个定义，特许经营是指特许者将所拥有的商标包括服务商标、商号、产品、专利或专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用，也就是加盟费。

　　特许最先法源于美国，按照美国分类是三种模式。第一种是商标、商品特许经营，特许人向被特许人提供产品或原材料的同时允许其使用特许人的商标或标识，这是传统的加盟，比如汽车代理销售店、加油站这之类。

　　第二种是经营方式的特许，特许人对被特许人不只是提供商品和商标，而且还传授开发出的特定经营方法，为特许人打造经营理念提供一些营运的手册、进行培训、言传身教经营俊俏，派遣管理人员进行现场指导，并进行管理商品的进货、品质控制、销售、财务、人事等，像麦当劳、肯德基就属于这种经营形式。

　　第三种，组织提供型特许经营。提供一种组织模式，最具代表性的就是不动产业的2世纪加盟店，对一些弱小单独的运营者提供组织化，向其提供信息、教育服务，进行统一的广告，同大企业进行竞争的经营方式。

　　主持人：掉渣烧饼属于第一种，只是提供商品和商标？

　　杨文斌：对它们的情况我们不是很清楚，表面上看来应该是提供一种商品和商标。但是如果做连锁经营的话，做得比较好的话大部分都是采取第二种，经营方式的提供特许经营。

　　主持人：武汉注册掉渣公司在全国各地大量发展加盟店，赚了大量的加盟经费以后，刚开始加盟费几万块钱，现在跌到几十块钱。这种做法是不是违背了作为一个特许商应该履行的义务？王律师怎么看这个问题？加盟费有一个很大幅度的下降，是不是很难保证加盟商做掉渣烧饼的品质，对其它的加盟商是不负责任的一种表现。

　　王科峰：既然允许加盟了，公司一般来说制订一的标准和尺度，每家多少钱。如果先前加入的和后来加入的差距过大，造成不公平的行为，再一个对企业形象也不是太好。之所以产生这种现象，可能还是市场的因素，可能当时市场这种产品很紧俏，后来贬值，跟企业的运作模式、盈利有关系。

　　主持人：是一种违法行为吗？

　　王科峰：这个不能算是违法行为，这个还是它的权利。对于先前加入的加盟商心理价格上不是太公平太合理，现在价格歧视问题没有国家政策法律上的界定，但是造成的效果非常不好。

主持人和嘉宾聊天

　　主持人：掉渣烧饼现在这么做了，如果我是一个加盟商，我肯定对这个特别不满。但是我是不是又拿这个公司没办法？加盟费他说几万就几万，他说几十块就几十块？

　　杨文斌：不是这样的，特许加盟商有它的权利。掉渣烧饼原来注册这个公司，发展特许加盟商存在致命的法律漏洞，它没有取得商标权就发展加盟。按照国家的相关法律规定，这种行为是违法的。没有取得商标的情况下发展特许加盟商的话，特许加盟商的权利是很难得到保障的。

　　主持人：先不说别人侵犯他的权利，他侵犯了加盟商的权利？

　　杨文斌：应该是这样的。所以说它的这种模式很难经营下去，如果原来法律方面做得比较好，取得商标权利就可以维权，如果有加盟商有其它仿冒者的话，它可以维护自己的权利，但是现在无法维权，大家蜂拥而上就造成它经营不下去。

　　主持人：武汉掉渣饼管理公司说去注册权利了，但是没有下来，注册商标或者专利需要多长的时间？为什么这么长时间都没有注册下来？

　　杨文斌：其实注册一个商标也要不了多长时间，如果通过初步审查的话，一般有三个月的公告期，三个月的公告期如果没有人提出异议的话，国家会颁发商标注册权。

　　主持人：专利呢？是联在一起注册，还是要分别注册？

　　王科峰：专利和商标是不同的权利也是不同的概念，是两个部门管理。国家由国家商标局核准注册，专利是国家知识产权局管。能否申请专利？如果将配方产品化，可以申请专利。申请专利相对时间比较长，分为发明专利、使用新型、外观设计。专利假设最后申请下来了，保护期限是从申请之日算，不是从发证之日算。只要被批准，申请的时候过可以受保护。

　　主持人：必须等到专利申请下来才从申请之日开始算起受法律保护，如果最后没申请下来，前面这段时间也不存在法律的保护。

　　现在为止掉渣公司没有取得专利保护，经营者无法保护自己的专利，让这些店不停地伪冒下去。

　　杨文斌：能不能取得专利现在还是一个未知数，专利如果申请了之后，如果说作为一种方法专利的话，申请时间相对来说长一点。如果把它的外观设计、店面装修、装璜作为实用新型的外观设计专利的话，这样提供的话，刚开始走这样道路的话应该还是比较简单的。实用信息的外观设计专利申请一般两三个月，初步审查之后进行公告之后进行检索，检索没有重合具有一定的特殊性就可以授予专利，如果有人提异议再进行审查。从外观设计专利这方面保护的话，应该说是一个简单的捷径，但是它没有走。

　　主持人：要是当初走这条路的话，就不会有那么多仿冒跟它一样。但是如果不仿店面还是仿产品那就没办法了？

　　杨文斌：生产经营这个产品很多，比如永和豆浆，卖豆浆多得是，到处都有，不能说永和豆浆不是一个品牌。特许经营是一种集合性的知识产权特许许可，包括商标、商号、外观设计、专利、经营诀窍，是一种集合式的特许，不是单一的东西。要这样说的话，永和豆浆就靠豆浆能把品牌做起来吗？做不起来。包括它的经营方式、经营诀窍作为一个整体来推出它的特色，让大家认识它，树立它的企业经营品牌。

　　主持人：从商标审批和专利，审批时间是相当长的，这段时间内如果一个厂家比如说掉渣把申请递上去了，但是没有批准的情况下，很多商家仿冒它的店面设计，做了很多类似的掉渣烧饼来卖，赚得很多的经济利益。很多人会说，如果技术含量更高的产品，可能仿造的时间会长，难度会大，在商标没有审批下来的过程中造出来，但是烧饼不一样。很多人都会做，马上蜂起抢了人家的生意。产品不同，能不能说审批的时间也不一样呢？现在这种可行吗？

　　王科峰：分开来说，商标是商标法管，申请商标还是申请专利首先得明确，因为这两块不一样。

　　主持人：对于掉渣公司来说，它的商标专利都没有下来。

　　王科峰：商标的问题分类是服务商标还有产品商标，要是专利就是刚才说的三种。本身法律做了区分，而不是产品区分，而是类型区分。专利一个是发明，一个是使用新型，一个是外观设计。发明经过两审，初步审查、实质审查，外观设计、使用新型初步审查就可以了，因为保护期也一样，难易度不一样。

　　商标都是统一的。

　　主持人：大家看到很多掉渣烧饼连锁店，跟麦当劳和肯德基相比，洋快餐都能办得特别成功，包括在中国经营这么多年，树立了很好的形象。为什么自己的掉渣烧饼，成都小吃、杭州小笼包、掉渣烧饼大街小巷都是，但是总做不到人家那样子？你们认为国内的快餐店在寻求法律保护上或者说在法律程序上是不是有很多漏洞？

　　杨文斌：在我刚开始谈到这个问题的时候就说到，为什么说西方的洋快餐能够经营成功，我们中国自己本土很多有特色的产品往往不成功被大家仿冒最后经营失败，最关键的一个问题，中国人不注意法律保护。西方人在经营什么产品的时候，都是法律先行，把这套制度法律保护，先想好规划好再去做。我们很多事情都是先去做，等做好了做出名堂了之后才想到要保护我的权利，才去申请商标，才去申请专利。这个时候已经晚了，大家都跟风。中国人一看到有好处大家都蜂拥而上。

　　主持人：后来做这个东西的人反而注册商标，被别人抢了先。

　　杨文斌：有这种情况。经营特色商品的加盟失败主要就是没有法律意识，没有法律保护自己的意识。作为中国的连锁加盟也有成功的，比如永和豆浆也是台湾的品牌，还有马兰拉面还算成功的，它们的成功跟西方的一样，注意了法律方面的意识和法律保护。再一个，有统一的规划，门店的设计、经营方式有一整套规划，整体运作。而掉渣烧饼是单独的一项，它的失败是不可避免的。

　　主持人：如果有人自己的好产品，想成立一个管理公司，并成立加盟店，应该履行什么样的法律程序？

　　王科峰：首先有一个好的产品、好的创意，在市场上想做大做强需要一个好的规划，首先牵扯到法律上面的知识产权战略保护问题。法律规划、商业规划，还有其它文化方面的规划，首先搞好这方面的建设。这是第一点。

　　中国目前着重政府或者国家来说，相关的法律比较落后于市场。比如特许经营有些叫连锁经营，这方面还没有法律，有些部门规章或者行政法规，刚才杨律师提到的是一个部门规章。目前我们认为作为一个企业家或者一个个体来说，应该做好自己的保护意识或者维权意识。刚开始做的时候想到问题，如果想不到请知识产权方面的律师，包括一些专家包括找一些咨询公司。国家正在配套组建完善这方面的法律框架。

　　关于商标注册问题有很多事情可以做，首先出一个产品或者服务的时候先设计商标，用商标把一些权利和利益圈起来。掉渣就是商标，可以把掉渣有关的商标，相近的掉渣饼、掉渣烧饼，错一两个字再搞一个防御商标，把相关的都圈起来都申请注册到名下。

　　牵扯到其它方面刚才杨律师提到版权保护方面，专利权的保护方面，假如利益上升到权利之后，受到法律保护就比较容易实现。关于商业秘密方面简章立制，成为企业的法宝，制订一些保密措施或者做一些保密协议，员工保密，包括加盟店的保密。

　　主持人：掉渣饼本身特许商管理公司遇到这些难题，自己也焦头烂额，现在很多人也退出了加盟店，不愿意再制作销售掉渣烧饼。你们认为掉渣烧饼会不会很快走到它的尽头？

　　杨文斌：看特许商怎么做了，我作为一个恩施人，作为土家掉渣烧饼家乡的人，我希望土家掉渣烧饼能够发展壮大。尽管目前遇到了困难，但是只要学会用法律保护自己的权利，相信它的命运会改变，会一天天发展壮大起来。我想提点建议，尽管目前遇到困难，只要它把商标注册下来，再注册防御性的商标，对取得商标权益以后，对它的配方问题，其实这种产品大家都知道就是这几种料来做，真正做出好的味道，其实还是有一定的配方。配方应该加强进行研究，研究出来之后可以申请一些专利。百事可乐、可口可乐的配方作为商业秘密不公开，要是做好了，人家都会买你的烧饼，不会买别人家的烧饼，这样你会越发展越壮大。

　　目前急需有一整套商业运作规划，另外用法律的形式固定下来。

　　主持人：未来把商标申请下来了，可以追究在这段时间内这些人卖掉渣烧饼的行为吗？能追究法律责任吗？

　　杨文斌：这是不行的。申请下来商标之后才有这个权利，这并不是坏事。美国的知识产权，比如说软件，刚开始就让大家去盗去用，形成一种依赖性之后再来维权，大家最后已经对产品形成依赖，不得不用，到时候维权必须买正版的。这其实并不是坏事，作为掉渣烧饼目前遇到种种困境和现在这种状况并不是坏事，让大家都仿，但是掉渣烧饼的名气现在确实很红火，都很知名了。把自己的工作做好，把自己的产品研发好、规划好，运作体系、经营体系完善好，商标拿下来之后再进行正规运作的话，我相信掉渣烧饼的明天会更好。

　　主持人：王律师有什么建议？

　　王科峰：关于掉渣烧饼报道由兴盛到衰落的过程，我本人感受由以下几个方面因素引起的。一个是法律方面商标权和其它权利的缺陷。第二个因素，市场原因，遇到许多竞争者出现，造成销量或者消费者大幅度减少。第三个因素，管理问题。这么多加盟店怎么保证质量，面粉、馅料、新鲜程度怎么保证，大家从跟风到躲避不愿意购买这种饼。

　　经过市场去年的轰轰烈烈到现在的这段过程，许多问题反映出来，公司本身也有许多需要总结的东西。目前也有推倒重来的可能性，现在很多加盟商退出去了，在目前格局下假如制订正确的战略，引入好的东西，市场再重新推广，管理跟得上还会东山再起。

　　作为加盟商来说，首先要看合同本身双方怎么签订的，通过合同可以处理双方的争议。如果有一些不当的，调整合同条款，双方合作把市场做起来，走向新的辉煌。

　　主持人：加盟商和特许商有一个很好的配合，在法律的程序下进行。非常感谢两位律师对于掉渣饼从兴盛到衰落做了一个解读，也给掉渣烧饼的特许商、加盟商提出建议，对于以后有加盟意愿，或者其它产品方面搞特许加盟的网友们提出一些建议，希望大家拿起法律的武器，用法律保护自己，这样才能让自己的经营更加顺利。谢谢二位律师作客搜狐，也感谢各位网友关注我们的访谈。