涉外案件的实务流程及判裁的逻辑

　    在涉外民商事交往中，当事人之间产生争议在所难免。而一旦发生了争议，可行的解决途径有多种选择，如当事人自行协商、和解、通过第三者进行调解，当事人也可以选择仲裁，或者诉诸国内法院等等。诉讼与仲裁之外的方法，可合称为替代性争议解决办法（Alternative Dispute Resolution, ADR）。更广义的定义，则将任何判案的形式都排除在外。如果当事人不能通过ADR方式解决争议，在国际民商事领域，目前较常用的是诉讼及仲裁。其中，国际商事仲裁得到各国商人的青睐。但不容忽视的是，ADR中的国际商事调解近年来也越来越受到重视。

  　　一个国际民商事争议如最终诉诸法院或者仲裁，从诉求的提出至权利的确定与执行，大致的标准流程如下：

                    诉讼

涉外民商事争议            管辖权——事实认定——法律适用

                    仲裁

        外国判决的承认与执行

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        仲裁裁决的执行与外国仲裁裁决的承认与执行

    当然，需要说明的是，表面上看起来，国际商事仲裁与国际民事诉讼大体相似，都会大致历经管辖权的确定、法律适用及判（裁）决的执行等几个阶段，但具体说来，差异非常之大。要言之，不能轻易地将诉讼中的种种做法类推到仲裁中去，更不能以诉讼的思维去看待仲裁。

  　　微观上，通过阅读国内外的法院判决书及仲裁裁决书，不难看出，对具体的国际民商事案件，法官或仲裁员在作出判决或仲裁裁决前，通常而言，首先要查明案件事实，也就是案情，在此基础上再确定应适用的法律，对相关法律规范进行解释，并适用于案件，从而作出判决或者仲裁裁决。正如庞德指出，适用法律的过程可归纳为找法、释法及用法三阶段。在原始法（primitive law）中，尤其如此。

  　　判裁的逻辑起点是法律。而判裁的逻辑过程，无论国内案件还是涉外案件，都是相同的。这一过程如下：

  　　T→R （R适用于T所指之任何案件）

  　　S＝T  （S是T所指之案件之一）

  　　S＝R  （R适用于S）

  　　这个公式，就是形式逻辑的三段论。大前提：T→R；小前提：S＝T；推论或结论：S＝R。比如，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，是大前提；甲乙双方当事人之间签订的是一份国际货物买卖合同，是小前提。显然，结论只能是：该当事人可以选择处理合同争议应适用的法律。

  　　实践未必总是如此简明，但万变不离其宗。对于一个涉外案件，即使它再复杂，首先要力图确定判断的大前提，即应予适用的法律是国家法、国际条约还是惯例，其规定如何。其次，要确定小前提，即依赖合法途径与程序在法律上查明案件事实。在此基础上，运用各种法律方法与技巧，得出判裁结论。这两个阶段在理论上是清晰的，但实务操作过程中，界限未必分明。但无论如何，裁判者应该牢记，逻辑上，正确的裁判必定来源于正确的前提。

  　　然而，判决书、裁决书中，先写的是案件结论的小前提，后写大前提。这与一般的判裁逻辑并不矛盾。法官、仲裁员所知悉的法律规则与知识，整体上构成相关判裁的抽象背景，是大前提的候选数据库。而要确定具体的大前提，并不需要援引全部的法律规则，只需要发现与案情密切相关的法条。这就必须先交待案情，也就是小前提。而认定事实时，构成案情所涉法律关系和情节的定性，又离不开上述三段论公式。所以，除非特殊情况，一般案件的判裁结论，是一系列推论的总和。

  　　厘清涉外民商事案件的判裁流程及逻辑，具有多重意义。其中重要的一点，就是理论上有助于正确定位冲突法。国际私法是充满分歧的泥沼，其核心领域冲突法更是如此。一般认为，冲突法是确定究竟应适用哪一个法律体系来调整特定涉外民商事关系的法。这一特质，从冲突法的核心概念冲突规范的名称亦可见于一斑。冲突规范也被称为法律选择规范、法律适用规范及国际私法规范，这说明，冲突法在涉外民商事案件的实务流程中居于“法律适用”这一阶段，而不是用于查明案情。故而，在作出涉外民商事判裁的过程中，冲突法的作用在于确定判裁结论所依赖的大前提，主要是“找法”与“释法”。