正名我国一百多年的对“jury”的误读

  “jury”，长期以来翻译为“陪审团”，这实在是人类文明发展史上的巨大误读。
    
     我们为什么把“jury”译作“陪审团”？从历史的雪泥鸿爪上来考证，很难找到些微的蛛丝马迹。符合逻辑的判断是，先期满清那些公派留学出国“师夷之长”的人学习西洋法律捎带进来的。是沈家本[i]，还是严几道，或其他贤达文士，不得而知。
    
     总之，中国人带着自己深深的、长达上下五千年的文明习俗和惯性，带着从春秋时代就存在而且发展成熟的“不平等”的等级观念、仁义道德和礼仪刑罚的旧思维，去学习并引进西方文明的诸多制度（最重要的就是法律制度）的时候，浑沦其事地就想当然地把“jury”理解为“陪审团”并固定下来，然后，以讹传讹直到今天。
    
     一，“陪审团”的英文解释。
     如果我们稍微仔细地阅读一下英文对“jury”的解释，我们马上就会意识到把它翻译成“陪审团”肯定是一个错误。
    
    Jury，A body of persons sworn to judge and give a verdict on a given matter, especially a body of persons summoned by law and sworn to hear and hand down a verdict upon a case presented in court.[ii]
    
    直译的意思是：一群人就一件给定的事情宣誓裁判并给出结论，特指一群因法律原因而集合在一块的人们就呈堂在法庭上的案件，宣誓后倾听，并给出一个结论。
    
    从字面上来理解，英文的这个解释可以说明，“jury”绝对不是“陪审”。因为从汉语陪审的意思来看，既然是“陪”，那么就必须有一个“主”，这样才成其为“陪”。联上那个“审”，就应当理解为“陪审”之外，还有个“主审”。而英文的解释中，没有只言片语提到了“主审”，也没有只言片语可以引申理解为“主审”。在该解释中，无论如何，都可以认为，这一群人不是“陪审”而是自己“宣誓后倾听，并给出一个结论”，也就是“审判”，更严格地来讲，是汉语词汇中的“裁判”。
    
    因为，在我们汉文明的词汇中，审判带着浓厚的官本位意识，是高高在上的官僚审判黔首愚民。而在“jury”的解释中，实行“审判”的人是“一群人”，而且是 “因为法律原因而集合在一块”的“不特定的”“一群人”，他们与被审判的对象没有什么差别，他们与对象之间应当是完全平等的。而且，英文解释中，审判的对象没有提到是“人”，person，而是matter（事情）,case（案件）。所以，是针对某件事情，这一群因为法律原因集合在一块的人们进行审判，而不是针对某个人。这可以说明，在法庭上，审判者与被审判者同时作为人的元素是平等的，只是当案件当事人发生了某项具体的引起法庭审判的事情之后，才因为事情作为被审判的对象诉诸法庭，这对于任何人都是一样平等的。任何人都可能因为发生法律事情而诉诸法庭。可见，审判者与被审判者的平等地位决定了我们在翻译的过程中，应当把更代表平等意义的“裁判”对应于“jury”中的“judge”、“give a verdict”和“hand down a verdict”。
    
    所以，“jury”，本着信达雅的精神来翻译，在汉语中对应的词汇应当是“裁判团”，而不是陪审团。
    
    英语对“jury”的其他解释，与上面的解释大同小异。《朗文法律词典》如是阐述：
    
    A body of persons (generally 12, but, in cases of illness or death of a juror, the number must not fall below 9) selected according to the law and sworn to give a verdict on some matter according to the evidence.[iii]
    
    直译为：一群人（通常是12人，但，除非因为某个“juror”疾病或死亡，人数不得低于9人）依照法律被挑选出来，然后，宣誓，根据证据针对某件事情给出一个结论。
    
    可见，一百年前中国的那些公派出国的贤达文士把“jury”翻译成“陪审团”显然没有能够忠实地表达英文原本意义。
    
    二，对“陪审团”的误读一直延续到今天。
    如果说，我们满清时代的中国人由于长期的闭关锁国，与西方社会接触良少，对于西方法律，尤其是英美法，耳塞目朦，不聪不明，犯了这样的错误是完全可以理解的。那么，到了今天的中国，在二十一世纪信息时代的当前，现代工业化、信息化、全球化使得任何一个国家和她的人们都能够眼观四路、耳听八方，乃至于能够非常有效地减小因为信息不对称而产生的错误，如果我们对于“jury”仍然不能够信达雅地翻译成我们的文字，并把原来祖宗们犯的错误改正过来，那么，我们就没有尽到我们这一代人追求真理并实事求是地进行研究的责任，更体现不出我们在学习方面应有的敬业精神。
    
    很遗憾的是，我们这一代人确实没有能够纠正这个显而易见的错误。在新近出版的《元照英美法词典》中，对于“jury”的释义与一百年前的“陪审团”相差无几：
    
    它在现代社会中的具体含义是：在这一制度下由国家官员召集一定数量的法律外行人士（lay people）协助法庭在听审到的证据的基础上裁决案件中有争议的事实问题。[iv]
    
    这段话的中心意义与“陪审”在精神上是完全一致的。在表达这个精神中起关键作用的一个词汇是“协助”这个动词。因为既然是协助，当然协助者所起到的作用就是陪称的、辅助的作用。而协助的对象就当其然地应该是“主事”。而在这段话中，“主事”是一个非自然人——“法庭”。我们可以把“法庭”理解为类似“法人”的拟人，而在这个拟人机构中，谁起到主导的作用呢？这段话语焉不详。但从逻辑上可以推断出来，显然不会是“jury”。因为“jury”已经被定义为只能够做“协助”工作，所以，不可能再做主导工作。可见，这段话对于“jury”功能的界定还是一百年前的一贯思想“陪审”。
    
    其次，能够加强我们对这段话所表达的“陪审”意境的还有一个重要的主语“lay people”，我们的学者将之翻译成“法律外行人士”，这明显表达了一种蔑视的意境。因为是外行，所以，更加谈不上有资格能够充当法庭主事。这就象中国古代陪公子赶考的书童，因为不是读书人，所以，永远没有考状元的资格。
    
    其实，“lay people”翻译成“法律外行人士”是不妥当的。因为，“lay”并不单单就是一个“外行”的意思，它在英语中来源于古希腊语“laikos”，意思是“of the people”，“人民的”。可见，把它翻译成外行人士有点牵强。而我们自作主张地加上“法律”二字则更是离题更远。它的正确翻译就应当是《朗文法律词典》中的“a body of persons”（一群人）。能够更令人信服地说明“lay”的这个意义的是英美法中的另外一个专业术语“lay magistrates”，如果依照《元照英美法律词典》作者的翻译，其汉语对应词应当是“外行法官”，而实际上该词典称之为“非职业法官”。但朗文辞典的解释则与之相去甚远：
    
    Unpaid magistrates, as compared with paid district judges (magistrates’courts), formerly known as ‘stipendiaries’.
    
    直译为：非付薪法官，与付薪的地区法官比较而言（法官法庭），以前被认为是“全日制（full-time）法官”。
    
    可以看出，英文中“lay”之有无并不代表内行与外行，其分别仅仅是领不领受工资而已。而当我们用“法律外行人士”这么个常术语对应起来之后，只能够加深中国读者对“jury”的“陪审”印象。
    
    第三，我们在解释它的具体含义时给主语“lay people”设定的定语“由国家官员召集的”也是推波助澜地把中国读者推向陪审的语境当中。因为我们的文明强调官本位，一般事物只有国家官员（在古代是朝廷命官）组织的才是正式的，而非国家官员组织的只能是野生的。所以，“由国家官员召集”自然就说明国家官员才是“主事”，顺理成章地，被国家官员召集的人们肯定就是配角“陪审”了。
    
    这显然曲解了英文原意。因为在上面两个摘抄的英文原版来看，二者都没有这么个定语从句“由国家官员召集的”，它们所用的是英语中的被动语态：舍去了发出动作（召集）的主体（召集人）而保留了作出反应动作（被召集）的主体（被召集人）。而“召集”一词在英文中是不确定的，两个英文原版一个用的是“summoned”，一个是“selected”，它们与“召集”的含义都有分别。在汉语中，召集代表着一种不平等的地位，通常是地位高的人召集地位低的人开会、发布命令、训话等。而英文的这两个词则更多地体现了平等的意义，select，选择显然是平等的，因为如果不平等就没有选择的权利了。而“summon”英文的词源来自拉丁语summonēγe，私下里提醒，暗示（ to remind privately, hint to）。这个意思与中文朝廷命官发号施令的召集是有很大区别的，因此笔者在翻译的时候，把《元照英美词典》所用的“召集”一词改成了“集合”，从而淡化其中的不平等意味。
    
    其实，我们只要细细地研究英美法中有关“jury”的制度，就会发现，那一群为了给某个案件或事情裁判一个结论的人们集合到一块来，不是国家官员行使的权力，而是国家官员必须这么做的义务。美国宪法中规定：
    
    第六条修正案 在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正“jury”予以迅速和公开的审判······。
    
    第七条修正案 在习惯法的诉讼中，其争执价额超过二十美元，由“jury”审判的权利应受到保护······。
    
     显而易见，选择一个“jury”本质上不是“由国家官员召集的”，而是诉讼当事人的权利。第六修正案说明的刑事被告有权利要求召集“jury”对其进行裁判。第七修正案陈述的是在习惯法诉讼中，无论原告、被告都有权利召集“jury”。可见，“jury”的形成不是国家官员召集的，而是诉讼的当事人行使自己权利的结果。当然，由于国家政府是公权力的执行人，所以，当诉讼当事人要求组织一个“jury”的时候，国家官员就有义务必须行动并满足这个要求。可见，国家官员召集“jury”行使的不是权力，而是义务。因为，组织“jury”这个程序的启动者，不是国家官员，而是诉讼当事人，尽管形式上的确是国家官员在召集“jury”。
    
    而如果“召集”一词使用在任何人身上，不单单特指国家官员，那么，召集是具有平等含义的。所以，当一个诉讼当事人要求召集“jury”的时候，笔者还是用汉语的“召集”一词。但要注意其中的平等内涵，人人都有权利召集，人人都有义务被召集。这样的平等的召集与被召集的一群人的“集合”与英文的“summon”、“select”的精神是完全一致的。
    
    第四，也是我国当代法学者们经常喜欢钻牛角尖的地方，我们最普遍的做法是把英美法中“jury”的职能狭隘的理解为事实审，也就是《元照英美法律词典》表述的“裁决案件中有争议的事实问题”。
    
    有学者认为：（为忠实原文，保留此处将“jury” 翻译“陪审团”的形式）
    
    在“陪审团审”的情况下，陪审团和法官有明确的职责分工。前者负责认定案件事实；后者负责适用法律。···陪审员们被带到秘密的评议室，就案件的事实问题进行评议。···在评议裁决时，陪审员主要评议事实问题，法官主要分析法律适用问题等。[v]
    
    12世纪中叶，英国的陪审团已具有双重职能：···二是事实审功能。在刑事案件中，要由陪审团通过审理，确定被告是否有罪。法官要询问陪审员被告是否有罪，而陪审员提出被告是否有罪和无罪，主要依据自己对被告的怀疑和确信，既不需要足够的证据，也不需要起誓。在民事案件中，英国曾在1179年颁布了“诉讼程序法令”，其中授权被告决定是否在王室法院接受陪审，一旦被告决定选择陪审，则司法行政官便负责召集12名与当事人双方不存在亲属关系的人来裁决有关民事争议。···此种负责事实审的陪审团，就是现在所称的“小陪审团”或“陪审团（jury）”。[vi]
    
    “jury”负责案件事实认定，法官负责适用法律，这种把一个案件（case）或事情(matter)分割为两个块面的思维方法，似乎很难厘定清楚其中的分割界限。因为，何谓事实？何谓法律？何谓事实审？何谓法律审？事实与法律是何种关系？这些抽象的概念只会把原本应当简单的法庭裁判搅和得糊涂。文摘中写道“在刑事案件中，要由陪审团通过审理，确定被告是否有罪”——这究竟是法律审还是事实审？因为确定是否有罪，显然就是在适用法律。这样，照这些学者的逻辑，既然“jury”负责认定事实，现在又在适用法律，那么，“jury”岂不是负责了整个法庭的几乎所有事物？如果是这样，为什么要把“jury”理解为“陪审”呢？
    
    文摘又写道，“如果陪审团认定被告人有罪，法官便依法量刑。”[vii]我们知道在英美法系中，是没有像中国这样的成文法典的。在古代没有中国各朝各代的刑律，在今天没有中国的《中华人民共和国刑法》，那么，法官何来的“依法量刑”？他所依的法何在？同样，在民事方面，也没有《中华人民共和国民法通则》。所以，他们根本就没有成文法典依凭依靠，当然“依法量刑”也就无从谈起。实际上，即使英美的法官们能够根据一些单行法或以前的案例依法量刑，那么，也不应当认为行使法庭的主导权的“主事”就是法官，因为，拿刑事犯罪来说，在确定了当事人罪与非罪之后，法官的“量刑”是有限的，这就好像孙悟空画在地上一个圈，妖精就只能在圈外折腾一样。很显然，孙悟空的法力要比被圈在外面的妖精大。也就是说，“jury”的法力要比法官大。如此看来，把“jury”翻译成陪审团显然是不适当的。
    
    可见，我们的法学者们这样划分很容易混淆自己的视听，打乱自己对英美法律的正确判断。把事实审和法律审割裂开来，实在是一种对“jury”在英美法庭制度上所处地位的严重误导。
    
    所以，《元照英美法律词典》对“jury”具体含义的叙述是不妥当的。“裁决案件中有争议的事实问题”这种表述方式，与《朗文法律词典》中定义的“judge”和“give/hand down a verdict”有着非常巨大的差别。
    
    总而言之，从上面对《元照英美法律词典》对“jury”的阐释来看，我们中国人今天仍然与一百年前的满清的贤达文士们是一个认知水平。我们始终顽固地认为“jury”就是“陪审团”。
    
    三，“陪审团”应当改译为“裁判团”。
    但是，依笔者的分析和拙见，“jury”翻译成“裁判团”应该更妥当一些。
    
    从法庭上发出最终的裁判结果来看，是“jury”单独作出的裁判结论，而不是“jury”协助某个其他的人作出结论，因此，“jury”就是裁判团；从“jury”的人员甄选来看，由于诉讼当事人行使自己的诉权，从而启动了“jury”的随机产生、形成和运作，而不是由其他所谓的国家官员在管理“jury”，“jury”完全处于与其他任何个人和组织的平等的地位，因此，从平等地位上看，“jury”应当是行使不受管束的裁判权的裁判团。
    
    而a body of persons，或，lay people，其实关键之处不是中国人理解的法律外行人士，而是在实质上体现为“jury”成员是不受任何控制、影响的随机产生，意味着他们中的人与法庭裁判过程中的绝大多数人没有任何的利害关系，这其中更重要的含义是“jury”的成员们是相互独立的而且对于“jury”之外的任何人和组织都是绝对独立的，这就保证了“jury”的独立裁判权，所以，拥有独立裁判权的“jury”当然应当是裁判团，而不是陪审团。a body of persons，或，lay people，表征的是任意人组合（当然这种组合遵从任意组合的某些统计上、程序上的规律）。这在英文lay的一个含义可以表现出来：世俗的、凡俗的，专指区别于神世神职人员的普通人而言。而正是这些普通的凡俗之人组成的“jury”决定了英美法律体系中——也是任何法律体系中——最重要的裁判结论。所以，英美法才被冠之以“普通法”（common law）的平凡名称。普通法就是普通老百姓(common)任意组合成一个“jury”决定最终裁判结果的法律体系。因此，毋庸置疑，“jury”就是裁判团。
    
    从“jury”对法庭中案件和事情裁判的内容来看，“jury”裁判的既是事实又是法律的适用，而且还裁判证据的可信与否。在辛普森案中，“jury”成员就是因为对检控方提出控告被告的证据证词存有疑问，所以，才裁判被告无罪。[viii]其实，我们的学者提出，或者抓到了英美法学者有关事实审和法律审的一个片面，就过分夸大地接受了这种学说，实在是邯郸学步，就像我们引进其他许多法律制度一样，瞎子摸象，机械模仿。因为我们没有理解在英美法庭诉讼中，事实审与法律审究竟是什么关系？
    
    要弄清其中的关系，首先必须弄明白的是什么是事实，什么是法律。事实就是实际生活中发生的事情，这很简单。而法律是什么呢？这才是中国人理解英美法的真正困难之处。这也是我们把法律与事实机械的割裂开来的原因所在。因为中华文明长期的官本位、忠君孝服的思维方式使得我们一直认为法律是统治阶级的工具，是皇帝统治人民的刑律。所以，在弄清事实之后，法官适用法律，其实在他们的脑海中是中国古代的朝廷命官引经据典在典狱判案投射到他们学习英美法的过程当中，得出这么个以偏概全的结论。
    
    而在英美法中，法律，law，与中国的典狱是完全不同的两码事。因为，law，就是契约，在英美法的文明中，法就是契约，是平等社会中平等的人与人之间为了各自利益达成的增进大家安全和幸福的契约。这无论从历史上，还是现代社会都可以找到有力的证据。英国人的基督教文明以及后来美国清教徒缔造的美利坚合众国，都是平等的人组成的社会。而在基督教文明中，上帝就是律法。而上帝的律法就是上帝与人类、上帝的恩典下人与人签订的各种契约：testament，covenant。而一旦人与人之间订立了契约之后，人们就必须严格遵守执行它，否则，契约毫无意义。于是就产生了契约的强制力。而谁来执行契约的强制力呢？人类的历史表明其最终的演变趋势是由一个大家认可的公权力来操办。而这个公权力就是政府。但政府不能因为执行公权力而高高在上，相反，它必须获得人民的同意。所以，政府也是契约的一部分。这在美国宪法中有着明确的表述：而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。[ix]
    
    在《朗文法律词典》中，对于法律的解释与法律契约理论是非常一致的：
    
    law. The written and unwritten body of rules largely derived from custom and formal enactment which are recognized as binding among those persons who constitute a community or state, so that they will be imposed upon and enforced among those persons by appropriate sanctions.
    
    法律：来源于习惯和正式法案的书面的和非书面的规则，用来约束那些集合为一个社会或国家的人们，以期通过适当的制裁强制这些人们遵守和执行。
    
    这个解释中最能够体现契约性的精神在于法律是集合为一个社会和国家的人们的规则。也就是平等的人组成的社会里面人与人平等的互相作用的规则。英文宪法一词能够增进这方面的理解和印象。Constitution，就是平等的人们组成社会的那个动词“constitute”组成的名词形式。而这个词分拆开来是两个部分：con(集合), stitute（建立）.连贯理解就是大家集合在一起建立一个共同体，这个共同体的组织过程就是宪法。可见，这样的宪法就是契约，是这个共同体的人们平等地讨论协商的一致协议。
    
    在弄明白了法律就是契约之后，我们再来分析法律与事实的关系。所谓的契约就是人与人之间平等协商某项事物从而达成一致协议的合同。而人们协商的对象是什么呢？就是人们日常生活中的各种事物，也就是社会中的各种事情，亦即是事实。可见法律就是事实在人们意识中的反映并通过人的主观能动性加以协商达成对事实处理的一致意见。这样看来，法律之于事实，就仿若意识之于物质。人们首先是因为有着事实存在，例如财产的存在、人的行为的发生，才会有对这些事情如何规范从而使得事物对大家都有利的契约的达成——财产权的归属、对侵权行为的处罚等法律规定。亦即是说，先有事实，才会有法律对应于事实。没有人类社会的万紫千红，就不会有人类社会的契约法律。可见，在法律与事实的比较中，事实永远是法律的根基。人类社会的事实变化发展，法律就会跟着变化发展。
    
    而事实审就是裁判团对事实的调查裁判。法律审则是人类社会发展到有了法律之后，对于不同的事实适用不同的法律规定。可以合理地推论出来，事实审与法律审在社会中永远都是事实审占据主导地位。因为，既然法律本身就是人类对事实的主观反映并能动地达成处理的一致意见，那么，法律审就必须跟着事实审跳舞。但一个案件与原来法律的规定完全一致的时候，就适用该法律。而当一个案件的事实起了变化，不能使用原来的法律的时候，就必须有新的法律出来，使得大家都满意，也就是形成一个彼此一致意见的新契约。这么个过程，就是英美法中常常提到的“case by case”的法律演进规律。英美法的判例就是这样形成的。
    
    事实上，英美法被中国人所理解的法律审，其实，就是他们的法官在整个庭审过程中主持庭审的秩序和进程，控辩双方来到法庭激烈辩论并提出证据开示，提出自己的法律观点与所开示的证据之间的必然的有利于自己的关系，双方都对自己的利益极尽维护之能事，就必然因为激烈的对抗埋下不稳定的隐患，这需要一个能够主导这个过程不致混乱或产生偏向的法官。例如，当一造提出开示某项证据、传唤某个证人，法官就裁定是否允许；而当另一造提出反对，认为对方提出的东西、证人与本案无关，法官就裁定反对是否有效。经常出现的情况是一方律师通过自己熟悉的法律技巧诱导证人或蒙骗对方当事人回答对自己不利的问题，这个时候就是对方律师提出：我反对，然后法官说，反对有效或无效。当法庭审理不下去的时候，法官作出决定：休庭。当当事人因为疾病无法出庭的时候，法官决定无限期休庭直到当事人康复，例如前南总统米洛舍维奇就因为身体健康原因无限期休庭，[x]法官可实施案件需要的保全证据、查封财产、缴纳保释金、处理其它程序方面的事务等，例如杰克逊狎亵男童岸中法官裁判对杰克逊高达＄300万超出常人八倍的保释金是否合理，[xi]科比强奸案中法官征询科比是否放弃在30天内召开一个预审听证会[xii]，当警察需要监听别人的电话时，由法官许可，当需要逮捕或搜查的时候，法官签署许可令状（warrant）[xiii]······法官所做的就是这些事情。而这一切，被中国人浑沦吞枣地理解为法律审。法官所做的事情的确可以称做法律审，因为律师和当事人所做的事情是否是法律审理过程中必须的，是否可以合法地在法庭上提出来，都需要法官在法律上把关。
    
    可见，从法理上来分析，我们机械的划分所谓的事实审和法律审，然后，循着这个错误的逻辑把英美法的“jury”定义为“陪审团”的确是不妥当的。因为“jury”对事实的裁判是英美法当中最根本最主导性的法律核心。是“jury”创造了判例。所以，“jury”就应当是“裁判团”。
    
    最后我们可以得出结论，我们一百多年前把“jury”翻译成“陪审团”的确有失偏颇。因为“jury”可能会在某个历史时期、或某个具体的案件中被外力控制而成为傀儡，或者真正的成为了陪审。但是，在大多数时候，“jury”是法庭上绝对的主宰，法庭中其他各个元素，法官、原告、被告、证人、证据、控方律师、辩护律师等在法庭上的表演，无论如何精彩，或者沉闷，最后在法庭中决定法庭对抗的控辩双方胜利的，只有一个决定性的力量，它就是“jury”，“裁判团”。
    
    四，裁判团概述。
    1，裁判团成员的普通性。
    选裁判团有什么标准呢？从表面上看，似乎只要是案发地法院的管区内，年满十八周岁的美国公民，都可以当裁判团成员。但是，实际上远不是这么简单。
    
    首先是与案子有关的人员，包括与原告或被告有联系的人不得入选。有一些职业有可能产生思维倾向的，比如律师、医生、教师等等，也不得入选。初选裁判团成员时，法官为了公正，是建立的裁判团能够真正地代表最普遍意义的人民，他的选择会从选举站的投票或者电话号码本上随机地选择。初选的名单总是远远超出所需要的人数。比如在辛普森案中，裁判成员的初选是在去年九月底完成的，共选出了304名候选人，最终所需要的只是十二名裁判成员和十二名候补裁判成员。这是因为初选之后，还有一次严格的筛选，出了我前面列举的不得入选者必须筛出之外，其余的候选者还必须经过非常严格的审查，主要是删除一些由于环境和经历所造成的有心理倾向的候选人，以避免可能造成的不公正判断。[xiv]
    
    Lay people，看来在美国人眼中还不够外行，因为即使这样的随机挑选，万一挑中了一个内行“律师”，那么就必须把这个内行淘汰出去。可想而知，如果挑中了一个法官在裁判团中，他也同样会遭到被删除的命运。
    
    但是，从另外一个方面来看，这样挑选出来的裁判团真正做到了一个标准，那就是普通（common），或者说世俗。教师、医生、律师等等这些被许多人羡慕的白领工作可能是一些非常雅致的有绅士风度的人，但是，他们距离普通世俗的平头百姓似乎还有些距离，因此会丧失成为裁判团成员的资格。
    
    候补裁判成员应当与正式裁判成员一样，以同样的方式选任，具备同样资格，接受同样的审查和挑选，进行同样的宣誓，享有同样的职能、权力、便利和特权。[xv]（前面笔者照抄的我国学者的文章写道，“陪审员···也不需要起誓”，这同美国联邦刑事诉讼规则的规定是相矛盾的。）
    
    2，谁有权利召集裁判团？
    邓肯诉路易斯安那州案非常经典的告诉我们，谁有权利召集裁判团。
    
    上诉人邓肯，在路易斯安娜州第25司法区法院被判普通殴击罪。依照路易斯安娜州的法律，普通殴击罪属于轻罪，最高刑为2年和300美元的罚金。上诉人要求裁判团裁判，所以，主审法官拒绝了这一要求。上诉人被定罪，要在县监狱服刑60天，罚金150美元。上诉人要求路易斯安娜州最高法院进行司法审查。理由是，拒绝给与裁判团裁判，侵犯了美国宪法赋予他的诸多权利。州最高法院裁定“被上诉的判决没有法律方面的错误”，拒绝颁发调卷令······
    
    上诉人要求本院（联邦最高法院）进行司法审查，主张美国宪法第六和第十四修正案保障对于量刑可能长达2年以上的受到州刑事起诉的被告人有权获得裁判团的裁判······[xvi]
    
    在中国，像这样喊冤在下的人何其多也！而且，本案的当事人邓肯似乎并不冤枉，他被判6个月监禁和150元罚金。并没有达到2年的长时间。这样在我们看来芝麻绿豆的案件上诉到联邦最高法院， 是否会像中国社会通常的情况那样，被完全地忽视了呢？而且，即使在美国也被忽视掉了，因为州最高法院拒绝了上诉人提出的司法救济。
    
    没有，大法官怀特发表了最高法院的意见：我们所追求的目的，足以让我们作出裁定：基于这个国家过去和当代的标准，可判两年监禁的罪行是一项重罪而非轻罪，因此，上诉人有资格获得裁判团裁判，拒绝其要求是不正确的。原判决被撤销，案件发回，依本意见重审。
    
    怀特法官依据的标准是“可能”判处两年监禁，尽管州法院已经判决的刑罚只有六个月，但是，作为一项法律规定的权利，当事人不应当被剥夺。只要当事人要求，州法院，任何美国的法院就必须履行这样的义务，帮助当事人召集他需要的裁判团。
    
    从本案中可以看出，裁判团的召集不是高高在上的官僚颐指气使的专制权利。他们只有老老实实按章办事的履行义务。所以，我国学者定义的“由国家官员召集”的裁判团是不妥当的。
    
    3，裁判团同时确定事实和法律。
    1735年，一个纽约州的裁判团，在被认为是殖民地最优秀的律师安德鲁·汉米尔顿的激励下，向政府对持不同政见者的压迫说“不”，给约翰·彼得·曾格以自由。在纽约，只有曾格在印行未经英国市长授权的文字。他出版《纽约周刊》，一份旨在暴露某些政府官员腐败内幕的报纸。报上所有的文章均未署名，出现的唯一名字就是印刷者曾格。尽管政府召集的大裁判团拒绝起诉曾格，但他还是被捕，以煽动性诽谤罪受到起诉。虽然曾格没有写任何文章，甚至他是否同意这些文章的观点也不清楚，但是，假如裁判团遵从法官的指导，他们将不得不宣判他有罪。为排除这一障碍，汉米尔顿坚决主张裁判团成员：
    
    ······有权超越所有争议，同时确定事实和法律，在他们对法律不持异议的时候，他们应该这样做。[xvii]
    
    从曾格的案件中，我们可以看出，我们片面的理解英美法裁判团只能行使事实审的职能是不正确的。正如笔者分析的那样，法律与事实本身就是物质与意识的关系。当物质的事实变化了，意识的法律就应当适应改变了的物质。而裁判团对于二者都有绝对的权力。他们既可以同时确定事实和法律，同样他们也可以同时拒绝事实和法律。请看下面的案例：
    
    美国初期的裁判团经常拒绝执行航海法，该法是大英帝国议会制定的，旨在使所有殖民贸易都通过母国进行。因违反航海法而被大英帝国扣留的船只都被裁判团释放了，这通常是公然蔑视法律、不顾事实。
    
    对于航海法（法律），以及诸多的国民违反航海法进行走私贸易（事实），大英帝国的裁判团都视而不见，公然蔑视。可见，裁判团拥有绝对的权力裁判他们所裁判的东西——无论是事实还是法律。
    
    对此，约翰·亚当斯在自己的日记中义正辞严地写道：
    
    裁判团否决法官指导的权力来自于一般裁决本身，但是，如果法官的指导与基本宪法原则相抵触，那么，一位裁判团成员也有义务依照法官的指导，或者甚至依照特殊的事实作出一般性裁决，从而使法律屈服于法庭的意志吗？每一个有感情、有良知的人都会回答：不。在这种情况下，依据自己最佳的理解、判断和良知，作出与法官的指导正相反的裁决，这不仅是他的权利，也是他的义务。
    
    法官的指导就是我们所理解的法律审，而裁判成员倾听到的特殊事实就是所谓的事实审。从亚当斯的日记可以看出，美国人不会割裂地看待事实审和法律审。当法律的契约被法官的专制意志所践踏的时候，他们就有绝对的权利，不，是义务，既裁判事实也裁判法律。
    
    在当今的美国许多法庭判例中，裁判团还裁决民事纠纷中的损害赔偿金额。这就更加说明了裁判团不仅仅是事实审，他更深入到具体法律范畴里面的侵权赔偿、违约赔偿的具体数额。
    
    2002年10月4日洛杉矶的一个裁判团下令美国大烟草公司菲利普·莫里斯公司赔偿破记录的280亿美元给一名64岁肺癌病人。[xviii]在另一个烟草案件中，美国的裁判团竟然决定律师们在胜诉之后应当怎样“分赃”——确定律师的报酬。[xix]而在《MP3.com侵犯TVT唱片公司 (Tee Vee Toons)版权》一案中，则明白地显示，裁判团不但审判诉讼的输赢，而且还负责计算败诉方赔偿给胜诉方的具体金额。结果这个案件中，裁判团不小心少了一个零，使得原来判决赔偿300万美金变成了30万。这篇报道的题目就是“陪审团计算有误 MP3.com胜利落空”[xx]在最近的赵燕案中，赵燕要求500万美金（后来增至1000万）的民事赔偿，也是由裁判团来决定。[xxi]在另一个案件中，美国加州男子斯科特·彼得森因杀害怀孕8个月的妻子，于本月12日被判处双重谋杀罪名成立，裁判团将于30日决定斯科特应当被迫接受注射死亡、还是不允许假释的无期徒刑。[xxii]在美国电影《永失爱子》中，裁判团判定那个已经死亡孩子的妈妈二级谋杀罪名不成立，但是三级谋杀罪名成立。
    
    在涉及精神病患者的案件中，更能够说明裁判团的绝对权力。被告是否有精神病？以及对精神病的认定、认定之后宣告裁决：因为精神病的阻却事由而无罪——这些问题不但属于事实范畴而且更是法律概念。在《1883年精神病人审判法》规定：
    
    起诉书控告某人的作为或不作为构成犯罪，而审判中有证据证明该人系精神病患者，根据法律不应对其作为或者不作为负责，若裁判团认为被告人实施了所控告的作为或不作为，但该行为发生时系精神病患者，则裁判团可作出被告人因系精神病而无罪的特别裁决。[xxiii]
    
    因为精神病而无罪，其属性毋庸置疑是法律判决，也就是我们理解的法律审。亦即是裁判团决定法律审。而在精神病的案件中，某个人是否是精神病，是否适合审判，显然是事实范畴的问题。《1964年刑事诉讼（精神病）法》规定：
    
    （5）被告人适合审判的问题应当由裁判团裁定。
    
    （a）若被告人适合审判的问题在被告人到庭答复受控罪行时没有被认定，且诉讼程序已经开始，则应当由裁定该问题的裁判团以外的裁判团对被告人进行审理；
    
    （b）若被告人适合审判的问题在被告人到庭答复受控罪行阶段以后裁定，则应当由一个独立的裁判团裁定或者由法庭指定正在审判被告人的裁判团裁定。
    
    （6）在两名或者两名以上注册医生的书面或者口头证据中，至少有一人依法同意时，裁判团才可以上述第（5）款作出裁定。[xxiv]
    
    英国刑事制定法的规定，毫无疑问地告诉我们，裁判团对于事实也是具有最终决定权。
    
    最后，让我们看看美国法庭上法官对裁判团的指导词，就能更加深认识：裁判团对法律和事实都有权利裁判。
    
    加利福尼亚州：裁判团的职责是审判事实······本诸诚实而平和之心，考量权衡本案的证据并适用法律，以此达成公正的裁决。
    
    马里兰州：裁判团成员们：这是一起刑事案件，以宪法和马里兰州的法律，在刑事案件中，裁判团既裁决事实，也裁决法律。因此，关于法律，无论我怎样告诉你们，其目的只是帮助你们作出公正的裁决，但这不应束缚你们——裁判团成员们，你们尽可以按照你们的理解，接受法律并适用于本案。[xxv]
    
    4，裁判团裁判不是协助，而是主宰。
    在下面的案例中，我们可以看到，裁判团不但在法庭中裁定事实，而且判决法律。在法官对法律的见解有失偏颇，或者认为法官枉法裁判的时候，主宰了法庭的结论。而不是协助法官歪曲法律。
    
    1688年，国王詹姆斯二世曾宣布他有废除英国法律的权力。主教们向国王成交了一份请愿书，他们在请愿书中说国王没有废除王国法律的权力。因此这七名主教被控告犯有煽动性诽谤罪。英国人民完全支持这些主教。而当时负责主持法庭审判的是“在英国法庭上出现过的最卑劣的人”，是顺从国王的工具，在对七名主教的审判中，他只是裁判团裁决七名主教有罪。他向裁判团作了以下完全错误的指示：
    
    下一步应该考虑的是，请愿书是否是一种煽动性的诽谤。这是一个我必须向你们指出的法律问题。先生们，要知道，凡是扰乱政府或煽动不和并在人们中间进行煽动的行为当然属于“诽谤罪”，而且，我必须明确地向你们表明我的意见，我以为这是一种诽谤。[xxvi]
    
     在我们学者的眼中，裁判团是协助法庭审判的一群外行人士。而以我们文明的深刻烙印，我们自然会认为法官应当是法庭的主宰。古代中国朝廷的命官，从来就是衙门里作威作福的暴君。所以，这种印象投射到今天他们的学问中，他们当然地会把法庭这个拟人的主导权归属于法官。而这个案件清楚地告诉我们，法庭的主导权在那些普通世俗的平民百姓临时组成的裁判团身上。
    
     英国法庭上出现过的最卑劣的人是一个资格极深的法律专业人士。他对法律的适用应当有着绝对的权威，尤其是面对着一群普通世俗的凡人，其绝对的权威更是一言九鼎。但是，法庭的主宰不是所谓的法律权威，而是每个裁判员心中自有的称量正义的一杆秤。所以，当法官自以为是地告知他的法律见解多么正确的时候，这帮普普通通的老百姓们平静地回答：无罪。
    
     1367年巡回法庭的法官来到了北安普顿。有个商人亨利，把他的衣服和货物都装上自己的马车，准备拉到斯坦福德集市上去。一个叫罗伯特的人扣下了车上的东西，并宣称这些东西是他的。亨利就以暴力和妨碍治安的罪名控告了罗伯特。罗伯特抗辩说“无罪”，并要求裁判团裁决。法官作了总结，裁判团中有不同意见，他们说他们的意见不一致。法官指示每个裁判团成员分别作出自己的裁决。结果11人裁决有罪，一人裁决无罪。于是法官就与这个裁判员进行了如下的对话：
    
     法官：如果你不同意其他人的意见，我就把你送进监狱。
    
     裁判员：我宁可死在狱中也不能做出违背良心的裁决。
    
    法官后来认识到自己犯了一个错误。他不应该威胁裁判员。他没有权利把一个不同意别人意见的裁判员送进监狱。所以，他接受了那11名裁判员的裁决，判罗伯特有罪。
    
     于是罗伯特上诉到威斯敏斯特的王座法院，该法院撤销了裁决，他们说：
    
     11名裁判员的裁决不能作为裁决，因为任何人不得作出违反良心的裁决。
    
    该法院还说，法官应该做的事情是“让裁判员们和他一起乘上马车挨个城镇转转，直到他们的意见一致”。这就是取得一致意见的办法。11名成员对那个裁判员施加压力，使他不能再继续坚持。或者他可能坚持自己的意见，以致11人向他让步。[xxvii]
    
     在美国电影亨利·方达（Henry Fonda）主演的《12怒汉》（12 Angry Men）讲述了就是这个情况，1950年代纽约的一个裁判团在裁决一宗谋杀案，开始11人认为罪名成立，1人反对，但根据合理的怀疑，大家争锋相对的激烈争论，到了最后，12人一致同意无罪释放。
    
    裁判员自己是自己的主宰，不可能有其他外力压迫他以致违背自己的良心进行审判。法官在此案中的所作所为僭越了那些普通人的权利。正如王座法院所说的那样，法官只能想办法帮助他们达成一致意见，而不能带他们决定判决。他所起到的作用完全是辅助作用。
    
    5，法官才是真正的陪审员。
    在美国法庭这个“运动场”上吹哨子的裁判，就是法官。他所起到全部的作用就是维持秩序，也就是当双方在对抗的时候，维护“游戏规则”。双方的证据是否可以呈堂，提出的证人是否可以出庭，向证人的提问是否恰当，在法庭上可以说什么，不可以说什么，在有一方犯规的时候叫停，等等，这些都是法官的责任。但是，真在在案子里最终决定输赢的，却不是法官。在审判中，法官只是活像个球场上辛辛苦苦监视双方是否犯规的裁判。而且，在整个审理过程中，他确实在不停地吹哨叫停。法官跟运动场上的裁判一样，他的水平一是体现在对于游戏规则的熟悉，还有就是对抗衡双方“吹哨吹得公正”。他的水平绝不是体现在给被告定罪时能够“明察秋毫”。在这些案子中，美国法官并不是断生死的“青天大老爷”，断案根本就不是他的事儿，他也压根儿没有那份权力。那么，最终到底是谁在掌握被告的生杀大权呢？是最最普通的美国平头百姓，即裁判团。[xxviii]
    
    林达从一个普通人的角度看，他把美国法庭比喻为一个运动场，而法官只是主持运动持续进行的裁判，这个比喻可能比目前中国的任何法学家所理解的英美法庭及其所阐述的法学理论都要正确和深刻。
    
    其实，美国法庭更像没有球门的足球比赛。法官是足球场上的哨子，主持整个比赛的有序进行。而控辩双方就是激烈对抗的双方球员，而他们用以对抗的武器就是他们的滔滔雄辩以及他们在法庭上准备的证据、证人等。比赛的激烈之处在于他们经常攻击对方，打垮对方。你来我往，你往我来。但是法官哨子并不裁判谁赢得多谁赢得少，而是不让比赛混乱无序。而真正的裁判是坐在观众席上的观众，这些观众在法庭上就是坐在一旁不说话不做事只静静地倾听的裁判团的每个成员。某种程度上，法官更像一个主持法庭程序行进的司仪，他吹哨子，但也会出现黑哨。所以，他对整个法庭的作用也是相当巨大的。但作为法官如果在法庭的运动场上吹黑哨，其效果远远小于足球场上的黑哨。后者能够决定足球比赛的胜负，而法官的黑哨却并不能决定法庭上的胜负。通常，法官在吹了哨子之后，会给这场比赛下一个依据自己法律经验的个人建议。但是采纳与否则在那群裁判团成员。因为在那群不说话的俗人们眼中，只要是个正常人，就完全可以识破黑哨的嘴脸，黑哨便很难得逞。而且，黑哨法官可能会因为自己的黑哨而臭名昭著，甚至会被绳之以法。这样看来，英美法庭的法官实在只是一个陪审的司仪，他陪着裁判团在整个法庭程序中从开始走到末尾，最后，裁判团给出了自己的结论之后，才结束他的陪审任务。
    
    而我们的学者只看到法官断案，就没有细究，法官作为哨子是有权利给裁判团提供司法建议的。而且通常多数情况，法官只要秉公断案，裁判团会认可法官的建议，于是表面上看，是法官在断案。但实际上，法官的断案权利来源于裁判团的认可。一旦被裁判团否决，法官就只能是个哨子。
    
    可见，无论法官断不断案，把法官定义为陪审员比定义为行使断案权的审判者更加符合英美法的法庭实际。
    
    法官，就是陪审员。
    
    6，正义是裁判团的产品
     什么是正义？现代社会的学者们对于正义有太多的见解，乃至于无法厘清他们要说明的是什么东西。但是，我们知道，一切今天的成就都是历史的垒土所造就的。因此我们翻看最原本的正义解释会对我们正本清源的理解正义有非常的帮助：
    
     正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。[xxix]
    
     实现了这个愿望，就是实现了正义。从这个意义理解，我们认为正义是裁判团的产品，应当这样科学的表述：裁判团裁判可能不正义，但是没有裁判团裁判就一定没有正义。所以，我们说裁判团裁判的产品是正义，但是，在裁判团的产品中，有许多不是合格的产品，即不正义。
    
     这从法理上也是很好理解的。既然法律是人民为了某件事情达成的一致意见的契约，那么，并不能够保证人民的每个契约都是正确无误的。这就像订立合同一样，尽管合同双方地位平等，大家自觉自愿，但是，并不是每个合同都能够做到真正地让双方都满意。也就是说，一份合同，一个契约，并不必然的导致能够满足“给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”——即正义。
    
     也正是因为裁判团并非正义的充要条件，所以，有许多观点、许多国家反对这个制度。他们通常认为裁判团没有经验，无知甚至愚昧，是否能够正确理解摆在他们面前的案件或者证据，或是正确理解和听从法官的指示都是无法确定的 。而且裁判团不提供裁决的理由，有时被怀疑，如果他们必须提供理由的话，那么理由明显不足时，这一制度似乎就无法继续存在。
    
     可以看出，这些反对的理由与笔者前面分析的法律理论是不符合的。裁判团成员可以没有经验，而且，美国的法庭制度就专门倾向于没有经验的人做裁判员，可以无知甚至愚昧，但是，每个人都有心中的一杆秤量正义的秤，因为按照正义的解释，每个人都知道自己心理要求什么，都最清楚自己的愿望。所以，无需裁判团成员有多么高深的理论和学问，他们就可以形成令自己满意从而也是别人满意的契约——正义。至于是否听从法官，这更与裁判团的精神实质相违背，因为法官不过是个陪审官，裁判团没有义务也没有必要听从法官的。至于裁判团无需提供裁判的理由，应当这样理解，在裁判之前，控辩双方的当事人，包括原被告、各自代理律师、法官都已经把理由陈诉得非常清楚了，裁判团所要做的事情是在理由的基础上裁判，所以当然无须提供自己的理由。
    
     正是因为裁判团的这些合理性，所以，美国在20世纪60年代，对裁判团审判进行了一次重要的调查。结果表明，在大量的案件中，裁判团裁决无罪而法官总是宣判有罪的案件不在少数。但法官认为有四分之三的民事和刑事案件，裁判团审判是正确的。[xxx]
    
     大法官怀特说道，有人认为裁判团是不可预测的堂吉珂德般狂热而充满奇思怪想的人，接受他们的审判比一场赌博冒险好不了多少。然而，裁判团面对提交给他们的绝大部分案件都能达成正确的结论，并且，当裁判团与法官有意见分歧的时候，通常是由于他们坚持服务于某种目的，正是这种目的，我们才缔造了裁判团。[xxxi]
    
     对于裁判团裁判的正确性，我们毋庸赘言。但是，的的确确，裁判团也存在非常不正义的情况，美国每年有个史特拉奖项，就是颁发给最白痴的裁判团和最荒唐的案件的。[xxxii]而意大利人加罗法洛专门举了一个对裁判团的合理性极具颠覆性的反例，他说，如果大英帝国给澳大利亚的土族、有吃人肉习俗的毛利人以裁判团制度和特权，那么会有什么样的审判结果呢？[xxxiii]
    
     我们说，无可否认，裁判团存在诸多的弊端，但是，裁判团就象阳光一样，能够给予人间光明，但是也有不能照射到的地方从而存在无法驱逐的黑暗。总的来说，裁判团是瑕不掩瑜，是人类最美好的法律制度。而且，即使对于裁判团的黑暗，人类也有办法去弥补，这就是英美法的衡平制度，法官可以根据自己的良心对于那些最白痴的审判结果进行正义的纠正。而且，在美国三权分立的政府权力中，最高行政长官也有衡平矫枉的权利，对裁判团审判的有罪结果给予赦免，每届总统都有赦免一定数量罪犯的权利。而美国的上诉法院和联邦最高法院也起到了现代衡平法院的守夜人的作用。在美国地方上诉的二审法院和最高法院都是专业的法官审理，二审法庭一般是三名法官，最高法庭是七名法官。而联邦的二审法院是三名巡回法官，联邦最高法院是九名首席大法官。[xxxiv]对于裁判团造成的黑暗，在上诉法院乃至最高院的良心里面，会有一个公道的说法，尽管上诉院和最高院的专业法官们也不能有绝对的正义。但至少，最高院的专业法官们与普通无知的裁判团成员们可以形成一个互补的体系，三名、七名、九名法官组成的平等协商的合议庭是一个民主平等的投票表决的裁判团会议，所以，这样的会议也是一种衡平，从而最大可能地实现法律的正义。专业法官们组成的合议庭与一审裁判团互为补充，相得益彰，共同努力，从而建设了美国的法治正义。
    
     最后要提到的是，没有裁判团制度的法国、日本等发达国家，是否就不存在正义了呢？不是，他们照样是正义的。原因在于，现代的科学技术，通讯能力，能够使得信息充分的对称全面，乃至一个案件的审判，其实就是全国民意的一种反映，所以，它实质上也是一种平等契约的结果，与裁判团审判是一样的精神实质。可以说是一种准裁判团制度。
    
     但是，必须说明的是，这种准裁判团制度比真正的裁判团制度有着巨大的差距。要说明这一点，这么个事实是最有力的见证：世界上自从英国、美国建立了科学的裁判团制度之后，几乎所有的先进的法律制度都是英美首开先例，然后其他国家纷纷仿效。例如，宪政制度，人权制度，产品质量召回制度，性骚扰案件的审理等。而且，大英帝国的强大富裕、美利坚合众国的强大富裕，远远超过其他西方同侪，这本身就是对以裁判团为根本特征的英美法律制度最大的肯定。
    
    五，最伟大而无可估量的权利。
    之所以出现这样的学习结果，既有我们文明深处的原因，也有我们今天的学者自身的原因。我们从来就没有平等的中华文明，皇帝和官僚高高在上的几千年制度的惯性一直延续到今天。我们的学者也都是官方机构中拿着国家薪水的国家事业单位人员。这就同一百年前公派出国的贤达文士一样，拿着国家的银子去读书、做学问。他们没有私人读书的压力和动力。他们马马虎虎地学习，应付交差。所以，从他们开始，我们学来的法律制度一直都是半生不熟的。对于这个现象，有人评之为“淮南为桔淮北为枳”。可见，所谓的贤达文士，既不贤也不达。说他们不贤，是因为当朝廷把他们送出去读书的时候，意图是希望中国能够富国强兵，但显然朝廷的希望落空了；说他们不达，是因为他们对于这些西方的法律知识一点也不达，所以会被他们扭曲地带到自己的祖国中来。中华民族灾难深重的历史或多或少的有着他们的“功劳”。相比较日本，很快地实行法治化和现代化，对西方法律的学习和吸收都远远超过中国同侪们，就知道评价我们的学者不贤不达一点也不过分。
    
    今天我们的学者还是一样，是大学中作为国家事业单位中拿着国家薪俸的人员。因为官方的身份而高高在上。他们没有国外私立大学那样的压力，他们更没有国外学者们深入实践中一丝不苟的敬业精神。所以，他们的学问往往脱离现实，往往有失偏颇。因为，他们的学问只求在自己的圈子中获得空洞的喝彩就行了，他们不会像英国美国的法学家、律师们那样，必须拿到法庭这个运动场上经过裁判团的裁判才能够生存。
    
    对于裁判团制度我们就是这样，只知其一不知其二，就马上发表文章，硁硁而谈。这实在是误导中国的读者，更严重的是，把中华民族建设法治国家的伟大理想引入歧途。所以我们的许多法律制度都是变了形的：我们一百年来就鼓吹宪政，到了今天，我们还是一部不能够司法化的宪法；我们也口口声声地倡导人权，但是，却基本没有落在什么实处；我们引进国外的刑事法律审判制度，却没有引进裁判团，也没有引进沉默权制度；我们大声吆喝，要司法独立，结果司法体系从来就没有独立过；······我们要把伟大的中国建设成为民主法治富强的国家，而过了这么多年，还是很贫穷，我们的政府和人民都知道，我们离民主法治还很远，尽管我们一直在努力。
    
    为什么？比较日本、韩国，为什么他们就轻而易举地实现了法治和民主？
    
    原因其实很简单，因为这些国家真正做到了平等、自由。尽管他们也是中华文明奶大的孩子，但是，中华文明不平等的劣根性在他们那里很快就消失了。而帮助他们做到这一点的是，美国。而美国给他们的最直接的作用力就是美国的法律和法治。亦即是英美法。
    
    有人会说，英美法最主要的表征就是裁判团，而韩国和日本是没有的，他们怎么会是英美法呢？的确如此。而且在英国，裁判团似乎还有式微的趋势。[xxxv]
    
    但是，这样的疑问是产生于没有掌握裁判团以及以裁判团为表征的美国法的灵魂。因为裁判团在人类社会中最大的作用就是保障了任何人在社会政治中平等和自由。从而使得法律成为真正平等之间的人们所达成的契约，从而实现法治和民主。
    
    裁判团能够保障所有的人平等，这可以从逻辑上轻松理解。因为每个人都有权利要求与自己平等的人裁判自己的事实是否合法，所以，每个人都会平等地对待这个问题。没有人会在处理一个人的案件中以一个标准，而对另一个案件处以另一个标准。因为无论如何你出之以任何不同的标准，你总会被这个标准适用到你自己头上。当你是裁判团成员的时候，你怎样待别人，别人会记住。而当你是被裁判团裁判的被告时，别人会以同样的待遇对待你。这就是平等的最本质的含义，你怎样待人，人怎样待你。可见，裁判团制度是人类政治生活中的平等器，或者说，平衡器。
    
    而自由，可以从平等中通过逻辑推理退出来。因为自由是人的天性，只有自由的人才是幸福的人。而人人都会追求自己幸福。所以，平等之间的人如何互相对待，是互相限制自己的自由，还是互相鼓励各自的自由。显然是后者，没有人会自己束缚自己使得自己没有自由而痛苦。所以，只要是平等的社会，就应当是自由的社会。平等就是人们有平等的自由。
    
    可见，裁判团能够保障社会政治生活中每个人的平等和自由，而平等自由的人相处在一块，就是constitute，就是法治社会。
    
    韩国和日本之所以没有裁判团能够实现法治，是因为他们地域狭小，人口少。而且，现代化的通信技术、交通工具等使得这么小的一个社会很容易达成人与人之间的平等关系。而且，在美国人的濡染下，平等自由的思想很快就融进了他们社会的政治生活中。而平等的人的政治组织就是一个法治的社会。这也即是裁判团制度在欧洲大陆的那些人口稀少、国土面积狭小的国家正在萎缩的原因。
    
    而这个世界只有美国将裁判团制度发扬光大。比较韩国、日本，就很容易发现，面积如此辽阔，人口如此众多，而且更关键的是，民族成分如此复杂众多的美国，无论如何都需要裁判团制度。很难想象，如果英国没有裁判团制度，能够实现英王与平民的平等。如果美国没有这个制度，能够实现美国总统与每个普通平民的平等。同样反过来，没有裁判团制度，如果中国古代朝廷，能够出现皇帝与平民的平等，就像英国王与英国平民的平等一样，那就简直是匪夷所思了。而在今天的中国，不说实现国家主席与老百姓的平等，就是实现人民警察与犯罪嫌疑人的平等都不可能。其原因就是中国和美国一样，幅员如此辽阔，人口如此众多，民族成分如此复杂众多。美国人说得好，赋予刑事被告人裁判团审判的权利是为了防止政府的压迫。而在中国，政府的少数腐败分子，要压迫平民百姓，实在是轻而易举。近期出现的拆迁案件，征用农民土地，无辜的人长期被刑事拘押等案件，无一不是活鲜鲜的不平等的例证。
    
    可以看出，裁判团的作用是神奇和巨大的，美利坚合众国的人民之所以能够在地大物博人口众多的美洲土地上实现法治与民主，完全是因为这个伟大的裁判团制度。如果细究历史，我们会发现，大英帝国能够如此强大，能够创造出诸多现代法律制度，美国能够如此强大，如此民主，能够实现人权、平等、自由和社会福利等人类美好的社会制度，其根本原因就是裁判团制度。当欧洲大陆在中世纪无一例外地出现各种不同形式的专制的时候，君士坦丁罗马皇帝、教皇、法兰克国王、德意志皇帝、西班牙国王都无一幸免地沦为专制的时候，是大英帝国的国王幸运的实现了宪政和法治。而大英帝国与欧洲大陆的同侪们没有什么区别，反而与他们有着或多或少的血缘关系，差别小于雷同。但是，有一点差别是肯定的，那就是在中世纪中叶，当亨利二世在不列颠建立起以裁判团为特征的普通法制度体系之后，欧洲大陆绝对没有第二个地区与不列颠有着相同的制度。而正是这个微小的差别，导致了大英帝国在与欧洲大陆任何国家、地区或政治社会的竞争中完胜而出。甚至，面积和人口只有欧洲大陆几十分之一的英国，在同整个欧洲大陆的竞争中，都是每战必胜。当法国、西班牙把整个欧洲控制在自己的淫威之下的时候，他们拿整个欧洲的资源与英国战争，但最后胜出的还是英国：西班牙的无敌舰队败在大英帝国的旗下，不可一世的拿破仑输给了大英帝国的惠灵顿将军。
    
    完全可以这么说，裁判团制度对于英国人民，是绝对神奇而伟大的制度。而今天，对于美国人民，同样是神奇而伟大的制度。
    
    而且，我们应当不要忘记，在现代法律制度中一个个响亮的名词出现之前，裁判团制度就已经存在：先有了裁判团，才有了英国的平等；先有了裁判团，才有了英国人的自由；先有了裁判团，才有了英国人的宪法；先有了裁判团，才有了英国人的国会；先有了裁判团，才有了英国人的资本主义；先有了裁判团，才有了英国人的人权；先有了裁判团，才有了英国人的新闻自由；先有了裁判团，才有了英国人的航海自由（而中国人一直实行海禁）；先有了裁判团，才有了英国人跑到美国建立了世界上最好的殖民地；先有了裁判团，才有了美利坚合众国以及那部人类目前为止保存和执行最长久的成文宪法; 先有了裁判团，才有了英国人的幸福富裕和强大，才有了美国人的幸福富裕和强大；先有了裁判团，英国人才会自由航海来到中国，中国人才会在英国人率先挑起的鸦片战争一败涂地，才开始了长达一百多年的饱受欺凌的灾难史······
    
    所以，英美法体系下的人民没有像今天中国的那些学者那样，硁硁而谈一些空洞的民主、宪政的口号。他们没有感谢所谓的人权、宪政给他们带来的好处。但是，他们知道，在所有的法律权利中，英国人民、美国人民最伟大的权利就是获得裁判团审判的权利：
    
    1765年10月19日“美洲殖民地第一次代表大会”即“印花税法案代表大会”宣布：
    
    获得裁判团审判是这些殖民地每一大英帝国臣民固有的和无价的权利。
    
    1774年10月14日“第一次大陆会议”庄严声明：
    
    各殖民地有资格承受英格兰普通法，尤其有资格接受伟大而无可估量的特权：获得由邻近地区同阶者以该法的审判。[xxxvi]
    
    获得裁判团审判是“伟大而无可估量的特权”，这里笔者要说，这是人类历史上“最”“伟大而无可估量的特权”！
    
    所以，鉴于历史和现实，当那些或者地域狭小，或者人口稀少的现代国家让裁判团制度逐渐褪色的时候，同样地域辽阔、人口众多的中国，应当像美国一样，坚定地需要它！
    
    因为像英国和美国一样，中国人民：
    
    只要有了这个“最伟大而无可估量的特权”，中国社会就会实现人人平等；
    
    中国社会就会变成一个自由正义的国度；我们的宪政不期而至；我们的法治指日可待；我们会拥有长久的和平，改朝换代的文明恶梦不会再度发生；我们的政府和政党必将会永恒下去；中华民族一定会快速地富裕强大；中华民族再度复兴的梦想一定会实现！
    
    
    
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    [i] 有人认为：我国的陪审理念是在清末沈家本编订的《大清刑事民事诉讼法》中体现出来的。
    
    [ii] 电子版，金山词霸。
    
    [iii] 法律出版社，第6版，L. B. 科尔森，英国，2003年，P236。
    
    [iv] 法律出版社，《元照英美法律词典》，2003年，P757。
    
    [v] 何家弘，《法学家》，【原刊期号】199903，P40～50,【 标 题 】陪审制度纵横论。
    
    [vi] 王利明，《浙江社会科学》，【原刊期号】200001，P55～64，【 标 题 】我国陪审制度研究。
    
    [vii] 同上。
    
    [viii] 林达，《总统是靠不住的》，三联书店，1998年版，P416。
    
    [ix] 《美国独立宣言》。
    
    [x] 对米洛舍维奇的审讯因其健康原因将无限延期，NEWS.SOHU.COM，2004年07月06日09:20，来源：〈北京青年报〉。
    
    [xi] YULE.SOHU.COM，2004年05月30日，09：53，来源：信息时报
    
    [xii] 雅虎体育新闻，2003-10-09 18:20 来源：大洋网。
    
    [xiii] 《牛津法律大辞典》，P1171，warrant。
    
    [xiv] 林达，《历史深处的忧虑》，三联出版社，1999年版，P208。
    
    [xv] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社，1998年版，P64。
    
    [xvi] 博西格诺，美国，《法律之门》，华夏出版社，2002年版，P508~511。
    
    [xvii] 博西格诺，美国，《法律之门》，华夏出版社，2002年版，P514~515。
    
    [xviii] 2002年10月14日，中国烟草在线据《法制日报》报道 作者：舟野 原名：《美国烟商菲利普•莫里斯公司输官司赔巨款》。
    
    [xix] 中国烟草在线，2001年10月26日，美国陪审团将决定密苏里烟草诉讼案律师报酬。
    
    [xx] 2001-04-10· ·yesky陪审团计算有误 MP3.com胜利落空
    
    [xxi] 新闻中心 http://news.163.com 2004-08-07 05:40:23 来源:新京报 　赵燕索赔500万美元胜算几何
    
    [xxii] 美国：狠心丈夫杀妻灭子终落法网(图) ，http://news.tom.com 2004年11月17日15时17分　　来源:金羊网-羊城晚报　
    
    [xxiii] 《英国刑事制定法精要（1351——1997）》，中国人民公安大学出版社，主译，谢望原，P1。
    
    [xxiv] 《英国刑事制定法精要（1351——1997）》，中国人民公安大学出版社，主译，谢望原，P2。
    
    [xxv] 《法律之门》，P526。
    
    [xxvi] 丹尼勋爵，英国，《法律的未来》，法律出版社，2000年版，P51。
    
    [xxvii] 《法律的未来》，P43、44。
    
    [xxviii] 林达，《历史深处的忧虑》，P206。
    
    [xxix] 查士丁尼，古罗马，《法学总论》，商务印书馆，1997年版，P1。
    
    [xxx] 李双元等编译，《牛津法律大辞典》，法律出版社，2003年版，jury的解释。
    
    [xxxi] 《法律之门》，P511。
    
    [xxxii] www.xawb.com 2004-05-15 01:41:03 西安日报 。
    
    [xxxiii] 参见：加罗法洛，意大利，《犯罪学》，中国大百科全书出版社，1996年版，P322。
    
    [xxxiv] 参见，波斯纳，《联邦法院——挑战与改革》，P127；《人民司法》2003年第4期，佛山市中级人民法院党组书记、院长，朱和庆，从美国加州改革看法院制度的发展趋势。
    
    [xxxv] 参见：何家弘，《法学家》，【原刊期号】199903，P40～50,【 标 题 】陪审制度纵横论。
    
    [xxxvi] 《法律之门》，P509~510。
    
     发表时间: 2006-10-07 浏览次数: 1513 栏目: 法律专栏2006-11-13 15:53:15 LAWANG 评论：
    写的不错,我也以为法治国家,有限行政权力的核心就是百姓执掌正义的裁判权,法官只不过是一个主持人而已,如果将决定一个人生死自由的权力仅仅交由一个人的法官之手,难免失之公允,因此,可以判定JURY才识审判真正的主导者,也是结果的唯一决定者,如此,陪审之说显然欠妥,至于叫裁判团还是审判团,只是措辞问题,我倒以为叫他审判委员会更好,但这又和人民法院的组织机构名称一样了,会让人误解,以为是非司法机构干预司法,当然,英美法中的JURY成员怎么产生,也需要仔细研究它的历史.
    
    至于COMMON LAW,我倒是认可那个潘xx(忘了名字了)的英美法导读中说的,应该叫"习惯法"才对,COMMON LAW与大陆法的形成之区别就在于最初的成文与否,所以,理解为习惯法比较合适.叫成普通法,似乎让人想到还有特别法,其实只有个衡平法EQUITY LAW.
    
    总之,我赞成你的治学态度,就是厘清误解(对实质的误解),对于名称,只不过是个汉语中的符号而已,留着也无妨.就和成语"逃之夭夭"一样, 那个最初的"桃"早已腐朽了.
    
    人们对国外东西的误解不仅仅这一项,据说,"阶级斗争"就是一种错误的翻译,但它引发了中国数年的政治灾难.不是有电影"翻译风波"吗,看来这种事情不只中国有,蹩脚的翻译贻害不浅那,说到翻译,我不得不提现在的翻译作品,要用一句话形容的话就是;;;;简直无法忍受;;;
    
    我们以前的东西带有太多政治色彩,连商务印书馆的几百册国外名著的翻译,总要在前言中加上"精华糟粕"之类的词语,但最近看了商务馆的再版的"资本主义的经济制度"的序言,竟然在再版序言中说"为了保持原貌,第一版中文前言保持不变,但读者要区分精华糟粕"之类词语.
    
    万物格致,人类赖以共处的制度设计亦有它的共通之处,是好的合理的符合大多数人利益的就要采纳,反之就要摈弃.如此,才是最重要的.
    
    胡乱写了一通,谈不上评论.见笑了.
    
    LAWANG
    2006-11-13
    回应 发信 评论时间: 2006-11-13 15:53:152008-03-03 15:01:33 [未注册用户] 陆通 评论：
    陈老师，好文章！在下受益匪浅。当下的学者似乎该向您一样对一些基本的概念作认真的探讨。在下冒昧，想在您光辉的思想之上略作词语上的修饰。在下以为，Jury译作“审判团”更能完整和准确地体现您的观点。因为裁判团一词容易和其它类型的裁判团体混淆，比如，在运动会中就有裁判团。所以，在司法审判中，称为“审判团”似乎更好。以此逻辑，审判团的成员－－Juror则应称为“审判员”。当然，“审判团”中的“审判员”一词可能与现在我国《法院组织法》里的审判员和实践中裁判文书中署名的审判员、助理审判员相混淆。但在国家已经颁布《法官法》、公众对“法官”一词已有充分的认可度的情况下，将来我们的判决书若和民国时期、当今的台湾和英美国家一样，在判决书中将署名改为“某某法官”、“某某审判长法官”以后，这也就不成其问题了。另外，在有人民陪审员参与的情况下，判决书的署名也相应改为“某某法官”和“某某审判员”了。一句话，在下非常赞同您的观点，法庭上的世俗公民在参与审判的情况下，就是当然的审判员，而不是陪审员。另外，在下前段时间写了一篇名为《质疑“司法部”之译》的小文章，恳请您指教！
     我的博客是：http://lutong628.fyfz.cn/blog/lutong628/
    回应 评论时间: 2008-03-03 15:01:332008-03-05 05:49:47 陈泰和 评论：
    陆通君，您好，您的意见给我很大的启迪。有关jury究竟应该翻译成“裁判团”还是“审判团”的问题上，我其实想了很久。之所以，将之翻译为裁判团，强调的是平等意识。另外，日本人将他们的法庭翻译成“裁判所”，跟我将之翻译成裁判团可能有相类似的促因——强调平等意识。我并不是认为这个翻译很正确，自己有时在回顾自己的文章的时候，对这个翻译还是有点犹豫。
    我登陆了您的博客，拜读了您的文章，感觉不错。希望您继续写博的热情。您有关“司法部”翻译的质疑的确很有道理，我还有篇文章，题目是“论人民法院应改称法庭”，说的是court一词，不应该翻译为中国行政性质浓厚的“院”，而应当遵循英文原意“庭”，因此，人民法院也应当遵循英文为“courthouse”，翻译成“法庭建筑物”，或是“法庭大楼”，或是“诉讼大楼”，或是“诉讼所”（文章没有，这是最近思考的结果）。
    跟您交流很有意义，谢谢。