人格权保护立法模式之反思

法理念、法体系与法技术：人格权保护立法模式之反思

中国社会科学院民法典工作项目组

我国民法典应如何设置人格权规范，目前在学界存在重大分歧。争论的主要焦点在于人格权是否应当独立成编。应当指出的是，无论是否支持人格权独立成编，在强调人格权的重要性、强化对人格权的保护这一基本价值层面，学者认识之间并无差异；争论的核心主要在于法律体系的设置与法律技术的处理。在民法典体系编排上，问题包括人格权独立成编是否就能彰显其重要性？是否就能克服传统民法典在人格权立法上的体系缺陷？在民法典的立法技术上，问题涉及人格权独立成编是否更有利于人格权的保护？鉴于我国民法在理论上更多的是借鉴德国法模式，以下主要参考德国法上人格权保护的经验，从法理念、法体系、法技术的角度，对人格权保护立法模式进行反思。

一、理念上的背离：人格尊严至高无上与人格权商品化

（一）人格权缺少积极权能

同为具有绝对性的权利，为何物权要独立成编？为何知识产权要单独立法？为何以上权利不能被侵权法所吸收？原因在于，物权、知识产权除有受侵权救济的保护需求之外，还有非常丰富的交易规则；交易规则体现了权利的积极权能方面，这是无法被侵权法吸收的。因此，物权、知识产权必须独立于侵权法之外。

对于人格权，无论如何辩解，我们都无法否认其主要需求是被侵害时受到法律保护，这也就是人格权被学者称为防御权的原因。以上导致无论是将这些权利单独成编，还是将其规定在侵权编中，都无功能和实质上的不同，也就没有独立成编的真实的必要性。

（二）人格权商品化及限度

当然，自然人的一些人格利益——如肖像、姓名、声音等——可以成为经济利用的对象，从而衍生一些交易规则；此即所谓“人格权商品化”现象。但是，我们判断一个事物的属性，从来都是看其主要方面。人格权是以受侵权保护为主要需求，还是以商品化为主要需求？保护人格权不受侵害与发展人格权商业利益，何者构成人格权制度的主要方面？侵权救济规则与商业利用规则，何者构成人格权规则的主体？答案显然都是前者。以次要方面和少数情形决定一事物的性质，并决定相关立法安排，并不妥当。

（三）理念的背离

人格权独立成编是以人格尊严的至高无上为其根本出发点的。但是，人格尊严及相关人格利益再至高无上，在民法中的主要需求也是受侵权法保护；要想让人格权脱离侵权法，根本出路是证明人格权的积极权能、尤其是交易规则。于是，我们发现对人格权独立成编的论证陷入了一个悖论：独立成编的出发点是人格尊严至高无上，人格权优于财产权居于最高序列；而支撑人格权脱离侵权法独立成编的根本理由，却是人格权的商品化，是人格权与财产权一样世俗并具有交易规则。人格权忽而升入云端，似神若仙；忽而掉落尘埃，成为凡夫俗子。越是努力论证，这两点之间的背离就越远。

二、体系上的证伪：独立成编无法彰显人格权的重要性

（一）人格权规范的体系位置并不决定其重要程度

民法典分则编的排列顺序与对各编重要性的强调无关。譬如，传统民法及我国既有的不同民法典草案（包括立法机关所提出的草案及学者建议稿），均将婚姻编、家庭编后置，这是否表明其重要性不如债法或物权法？事实显非如此。民法典各编体例位置的编排，并不导致重要性上的先后或优劣之分。大陆法系、尤其是德国五编制的民法体例，本质上是逻辑的产物与立法技术处理的结果，并非对各编重要性的排序。

因此，认为将人格权独立成编、并将其置于分则第一编的体例将突出其重要性的观点，在逻辑上是不成立的。并且，在这一思路下，民法典分则其他各编的体例位置是否也应当按照重要性程度予以排列？如果认为不需要，则显然违反分则各编越靠前越重要的逻辑一贯性；如果认为需要，分则各编重要性程度的排列，事实上既无可能、也无必要。

（二）人格权规范的重要性并不取决于独立成编与否

在体系设置上，德国民法典对人格利益的保护主要是通过侵权法实现，具体来说，核心条文是德国民法典第823条。该条第1款规定，对生命、身体、健康与自由的侵害，可以成立损害赔偿请求权。其特点在于，没有积极的界定人格利益的内容，而是消极的规定侵害人格利益的法律后果。在法律用语上，立法者对生命、身体、健康与自由的描述并非“权利”（Recht）而是使用“法益”（Rechtsgüter）一词，以区别于所有权等主观权利。这种立法模式深刻体现了康德权利理论的影响：所有的权利基于道德的、个体内在的自有而存在。萨维尼在此基础之上，进一步明确主观权利作为行为人意思支配力的体现，并因此拒绝人对其自身的权利。这对于德国民法典的制定产生了深刻的影响：德国民法典立法者对人格法益的基本认识，正是基于人格法益与其他权利的区分，强调的是人格法益的不可侵犯性——即使是权利人自身也不得任意处分。

因此，德国民法典上人格权规范的阙如，并非由于人格法益的不重要性；相反，恰恰是因为立法者看到人格法益的极端重要性——甚至连行为人自身都不得任意处置——才有意避免对其加以正面、积极的规定，而是从消极的角度规定人格法益的不可侵害。接下来需要进一步观察的是，德国法的这种保护模式，在司法实践中是否能够充分实现对人格利益的保护？

二战以后，德国基本法对人的尊严与自由人格的保护空前提高，这在民法中主要体现为一般人格权理论的提出与确认。在1954年的“读者来信案”中，德国联邦最高法院首次将一般人格权确认为德国民法典第823条第1款中的“其他权利”，从而使得一般人格权理论在德国司法实践及法学理论中得到巨大发展，成为德国法上对人格利益保护的重要理论依据。在具体的保护方法上，除了肯定损害赔偿请求权的存在，还发展出精神性的抚慰金“赔偿”（Genugtuung），并且在确定抚慰金数额时，考虑对将来损害的吓阻，从而使之具有惩罚性赔偿的功能。可以说，人格权规范的阙如并没有成为德国法上对人格利益保护的障碍；相反，这种兜底式的规定，使得德国法院在应对人格利益保护时展现出极大的弹性，人格利益的内容得到极大的丰富。

因此，德国民法典上没有积极规定人格权规范，并非立法者对人格保护的忽视；相反，正是因为看到人格法益在伦理上的极端重要性，立法者在人格法益的法律属性界定上保持了极大的克制与慎重。而在司法实践中，通过“其他权利”这一兜底式的规范模式，为一般人格权理论的发展提供了广阔的可能，使之成为人格利益保护的一项利器。从实际效果上看，德国民法典既没有因人格权规范的阙如而存在体系上的缺陷，也没有因此而造成司法实践中人格利益保护的不足。

三、技术上的缺陷：所谓“人格权确认”是人格权保护与发展的重大阻碍

前文已经表明，人格权独立成编与否并不表明法典对人格权保护的重视程度，也不能起到所谓弥补民法典体系缺陷的作用。接下来需要进一步思考的是：人格权法独立成编，在法律技术上是否可行？

（一）人格权内容本身无法被确认

人格权无法象物权那样确认权利内容。人格权与物权的相似性，仅仅在于对侵害的排斥与救济，而非权利的内容及其法律属性。换言之，二者在绝对性的法律属性上具有相似性，但在支配这一属性上，存在根本性的区分。因此，以人格权和物权在某些层面上的相似性为由，佐证对人格权内容进行确认的合理性，并没有完全揭示出人格权的属性。

从本质上看，人格权是“关于个性的权利”，对人格权的保护实质上是对“个人自主、自决自由”权利的保护。这种基于个性的自主权利，无论是权利的类型、还是具体权利的内容，都可能因主体的不同而产生差异，事实上不存在确认的可能性。而且从伦理层面上看，立法者能否对人格的内容予以确认？换言之，对于“何为人格”这一问题，立法者是否能够以及应该进行确认？这些问题均深有疑问。

（二）人格权内容不应当在法律中进行确认

我们当前面临的是一个变化迅速的信息社会，对人格权侵犯的途径多种多样，人格权的保护面临严峻的形势。但这恰恰是人格权内容不应当被确认的原因：在科技信息技术发展迅速的时代，人格利益的内容及对人格权侵害的形式变化也很迅速，一旦将人格权的内容确定在法典之中，极有可能很快就面临过时的危险。对人格权内容的具体确认，事实上会产生人格权内容固化的效果；纵然存在起兜底作用的概括条款，法官在适用时突破具体权利内容的动力与可能性，仍然令人怀疑。对于快速变化的领域，不如放弃尽量事先确定权利具体内容的想法，而直接采取概括条款的立法方式。从这点来看，将人格权内容确认在法典之中，将损害人格权保护所需要的弹性，最终成为人格权保护的障碍。

事实上，德国也曾经提出过《德国民法典人格和名誉保护改革草案法》，试图在立法上强化对人格权的保护，但最终因为面临巨大的反对与质疑，未能成为正式法律，最终仍然回到司法判例的保护方法。而我国司法实践的经验也表明，通过司法实践的类型化完善人格权的保护，是一条行之有效的路径。

四、结语：正视民法在人格权保护上的局限性

对人格权保护的强化与重视，体现的是民法对时代变迁的回应；对人格权法的关注，反应出民法学人对时代的使命感与责任感。无论是肯定或否定人格权法独立成编，在重视人格权保护这一基本价值层面并不存在差异。因此，讨论的重点主要在于理念、体系的融贯及法律技术的处理。就以上而言，人格权独立成编面临着许多的障碍，并非更好的选择。

必须承认的是，由于民法在功能、性质以及调整方法上的特征，对于人格权（乃至于人权）的保护，民法所能发挥的功能具有与生俱来的局限性。德国民法典从颁布至今，在涉及人格利益保护方面的规范（主要是第823条第1款）并无重大变动；但人格权保护的现实状况却经历着剧烈的变化，二战前后的对比尤为明显。这有力地证明，人格权保护水准的提高更多的是社会政治与体制完善的结果，而非民法理论发展与民法体系更新的产物。谁也不能否认民法在保护人格权方面的积极意义；但若刻意凸显民法在保护人格权方面的地位与作用，反倒会模糊人格权保护的焦点。