“刑法阶层理论的中国司法前景”学术沙龙专家观点综述

2017年6月10日下午，“北大法宝—刑事法宝”新产品上线发布会暨“刑法阶层理论的中国司法前景”学术沙龙在国家图书馆文会堂隆重举行。本次沙龙以“汇聚精髓，诠释实务”为主旨，既是一场汇聚刑法专家的学术盛宴，同时也是展示互联网信息技术与刑事领域智力研究成果的平台——刑事法宝。沙龙吸引了近两百名司法实务工作者、高校学生及媒体人士到场聆听，同时还开启了线上直播，实现了线上线下的实时分享与互动。此外，沙龙还吸引到人民法院报、正义网、法制日报、人民网、新华网、光明日报、经济日报、中央人民广播电台、中新网、法制网、中国警察网、中国律师杂志和中国律师网等多家媒体莅临现场并进行报道。

出席本次沙龙的嘉宾有北京大学法学院陈兴良教授、车浩副教授、清华大学法学院周光权教授、中国人民大学法学院付立庆教授。四位教授同时也是“刑事法宝”专家团队的成员，为“刑事法宝”内容提供权威的专业支撑。

本次活动分为两个阶段。第一阶段的主题为“北大法宝—刑事法宝”产品应用分享，陈兴良教授致辞，首先指出了我国法学教育当下呈现的职业化转型趋势。职业化教育意味着法学教育的应用性和专业性加强，这就要求法学理论研究与司法实践建立更加紧密的关系，以解决实务问题为宗旨和导向。“刑事法宝”产品的推出，便是将法学理论推向司法实务的一次有益尝试。我国刑法当下正面临着一场前所未有的知识转型，在这一转型过程中，四要件犯罪论体系向阶层犯罪论体系的转变，无疑是其关键和核心。如今，阶层犯罪论体系在学界已经得到了广泛的接纳，但实务界对于阶层犯罪论体系是否以及如何应用于司法实践中，则依然抱有一定的怀疑态度。“刑事法宝”以阶层犯罪论体系为方法论，致力于将阶层犯罪论体系推向实务、推向市场。这种努力是值得肯定的。最后，陈兴良教授向北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学等相关院校和学者组成的理论团队，以及北大英华公司带领的技术团队表示感谢，并对“刑事法宝”的未来前景致以期待和祝福。

北京北大英华科技有限公司董事长乔聪啟先生表示，北大英华在适应大数据和智能化发展趋势的同时，北大英华公司会继续秉承严谨严肃的传统，以法律人的思维方式和工作态度，将每一个产品做好。

北京北大英华科技有限公司副总经理何远琼女士表示，北大英华将针对专门领域进行专业化的深加工，聚焦需求痛点，推送知识干货，并适应时代趋势，为法律专业人士提供更强大更到位的法律信息服务。

随后，“刑事法宝”编辑温丹阳现场演示“刑事法宝”一期的内容和操作，并介绍“刑事法宝”二期的预期设想。“刑事法宝”产品经理李川东先生就到现场、网络直播观众提出的问题，与大家进行了互动交流。

活动进入第二阶段。第二阶段由车浩副教授担任主持人，陈兴良教授、车浩副教授、周光权教授、付立庆教授针对“刑法阶层理论的中国司法前景”这一主题展开了精彩的学术研讨。

车浩副教授首先简要介绍了刑法阶层理论在中国落地生根的进程及可能引发的困惑。犯罪论体系是关于犯罪成立的各种条件关系的整体性理论，是论证如何逻辑性地构建刑法中犯罪的各个成立要件的体系。我国在晚清修律时期曾经从德日引进过阶层犯罪论体系，但在建国后效法苏联以来，直至2000年前后，四要件犯罪构成理论始终是中国刑法学界不可动摇的通说。2000年之后，随着学术开放进程的日益推进，德日刑法知识开始以前所未有的深度和广度进入中国刑法学者的视野中。以陈兴良教授为代表的中国刑法学者开始以德日为师，全面主张引进阶层犯罪论体系。但阶层犯罪论体系在引入中国之后如何运用于司法实践、阶层犯罪论体系是否会与过去的司法经验和司法习惯发生冲突、在中国推行阶层犯罪论体系是否具有实践上的必要性和可行性，这些问题都亟待梳理和澄清。为了回答实务人员的这一系列问题，本次学术沙龙的开展便是极其有必要的。

随后，周光权教授作为沙龙的引题主嘉宾，发表了他对于阶层理论司法运用的深刻见解。

首先，阶层理论的引进是极其有必要的。一方面，只有采用阶层理论，才有可能对法律问题进行体系性的思考，实现整个理论体系内部的协调自洽。而四要件犯罪构成理论由于不区分不法与责任，在处理共同犯罪、正当防卫等问题时往往捉襟见肘，易导致解释上的矛盾。在这个意义上，阶层理论有助于实现裁判文书的充分说理。司法公开不仅要求裁判文书公开，更要求裁判文书对裁判结论进行充分说理，给予国民正确的行为规范指引。四要件犯罪构成理论不区分正当化事由和免责事由，因而也就无法区分不具备违法性的无罪和虽然违法但具备责任阻却事由的无罪，相较之下，阶层理论则可以对这二者作出泾渭分明的区分，从而向国民传达何种行为在刑法上是正当的、被容许的，而何种行为虽然刑法不予谴责，但却是刑法所明确反对的。例如，未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力的人实施的符合刑法分则构成要件的行为，虽然由于欠缺责任而最终不能成立犯罪，但仍属于不法行为，他人可以针对此类行为进行正当防卫，故意参与此类行为者可以与行为人成立共同犯罪。

另一方面，阶层理论还有助于防止错案。四要件犯罪构成理论中的四个要件之间不存在逻辑上的位阶关系，而仅有一种平面化的耦合关系。阶层理论则强调“先客观、后主观”，避免从行为人的主观危险性出发对其进行定罪量刑。近年来，我国司法实践中出现的许多冤假错案，在一定程度上都是“先主观、后客观”定罪逻辑的产物。周光权教授以贷款诈骗罪的司法认定为例，说明了“先主观、后客观”的思维方式是如何酿成错案的。正是基于对这种主观定罪思维的警惕，“刑事法宝”在编写每一个罪名时，都严格遵循了“先客观、后主观”的顺序，先分析行为、结果、因果关系等客观要件，再考虑故意、过失等主观要件，以期从实体法和方法论的角度，防范冤假错案的发生。

其次，阶层理论在国外有数十种变体，大体上又可以区分为以“构成要件—违法性—有责性”为支柱的三阶层犯罪论体系，和以“不法—责任”为支柱的二阶层犯罪论体系；那么，在司法实践中究竟应当采取哪一种呢？周光权教授认为，从教义学逻辑的角度看，三阶层和二阶层的差别集中体现在对假想防卫问题的处理上，而在司法实践中，这两者的差别实际上并不大。周光权教授更倾向于采取三阶层的犯罪论体系，原因主要包括如下三点：其一，构成要件该当性阶层既能对国民的行为起到指引作用，同时也能指导司法人员找法、用法。其二，构成要件该当性标示的是一般情形，受罪刑法定原则的制约，而违法性阶层处理的则主要是例外情形之下的违法阻却事由。其三，构成要件和违法性的规范意义不同，不符合构成要件的无罪和该当于构成要件同时具备违法阻却事由的无罪，对于国民的引导意义不同。不符合构成要件的行为也可能违法；基于法秩序统一性原理，不具备刑事违法性的行为也可能是民事违法行为，对于违法行为，公民可以进行正当防卫。这一点根据三阶层可以得到很好的解释，但在二阶层之下有时就难以说理。

但是，即便采用三阶层犯罪论体系，也不意味着要使用三阶层犯罪论体系中的专业术语。换句话说，法官在撰写判决书时，没有必要严格按照三阶层的术语展开论述。只要遵循先客观后主观、先一般后特殊、先形式后实质、先一般定罪事由后特殊辩护事由的逻辑，就相当于是在采用阶层犯罪论体系了。反过来说，如果四要件的犯罪论体系也能坚持这种定罪方法论上的先后顺序，那么阶层理论和四要件的争论在很大程度上便可以得到化解。

最后，关于阶层理论如何运用于司法实践，周光权教授认为，关键是要将阶层理论的方法论融合到实务中。司法实务中常常出现的将调包案件认定为诈骗罪而非盗窃罪的做法，就是从行为人的主观方面出发、未遵循阶层理论方法论所导致的后果。在司法实践中贯彻阶层理论，其核心就在于客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、事实判断先于规范判断，严格区分不法与责任。因此，阶层理论并不复杂，也不比四要件更难掌握和理解，今后有必要在实务中全面推行阶层理论。

车浩副教授对周光权教授的演讲进行了精要的概括，并根据阶层理论的思维，对不久前引发社会热议的“高考考生因迟到一分钟被取消考试资格”事件进行了点评：阶层理论的精髓是区分不法和责任，不法涉及的是行为“对不对”，责任则是在行为“不对”的基础上，进一步讨论是否要负责以及应当负多大的责。不法和责任必须相呼应，责任以不法为前提。据此，在“不法”层面上，考生迟到无疑是不对的，但是这种错误和取消其考试资格之间是否相称，则有必要在“责任”层面上做进一步思考。

陈兴良教授对于周光权教授为推广阶层理论所作的贡献予以高度肯定，并结合个人的研究心得，与在场听众分享了他对于阶层理论的理解。

首先，阶层理论的方法论意义在于对位阶性的强调。位阶是一个逻辑学上的概念。两个具备联系的事物之间既可能存在依存关系，也可能存在位阶关系。依存关系指的是两个事物之间互为前提、不可分离。而位阶关系则指的是此事物的存在以彼事物的存在为前提，而彼事物的存在则不以此事物的存在为前提。阶层理论中的位阶关系，则集中体现在不法和责任之间的关系上。犯罪的实体是不法和责任，在认定犯罪时，先判断不法，再判断责任，责任的存在以存在不法为前提，没有没有不法的责任，但不法存在与否则与责任无关。责任依附于不法，不法和责任之间存在位阶关系。不法和责任的位阶关系奠定了三阶层犯罪论体系的内在逻辑关系。只要抓住了不法和责任之间的位阶关系，就算是掌握了阶层理论的精髓，而具体究竟是采取三阶层或是二阶层则并不重要。

其次，关于三阶层和四要件的区别。实际上，对于司法实践中99%的案件，采用三阶层和四要件最终都会得出相同结论。这一方面说明司法人员是根据法律规定定罪，犯罪论体系并不是定罪根据，而只是辅助司法人员适用法律、检验定罪结论的工具。而另一方面，这剩下1%的案件才是检验理论价值的依据之所在。四要件理论过于简单，难以对许多复杂的理论问题进行有效论述；而三阶层理论包含精细复杂的逻辑关系和价值关系，更有助于梳理、检验疑难案件。

从最根本的意义上，三阶层和四要件的区别不在于入罪，而在于出罪。在四要件犯罪构成理论中，四个要件之间存在依存关系，“一有俱有，一无俱无”，无法说明出罪的真正事由。而三阶层犯罪论体系在作出无罪结论时，能够具体呈现出行为人究竟是因为欠缺哪个要素而无罪——既有可能是欠缺不法，也有可能是虽具备不法但不具备责任。不同种类的无罪，宣告的行为意义不同，传递给社会和国民的信息也不同。因此，三阶层和四要件的区别并不是形式意义上要件个数的区别，而体现为思维方法、逻辑关系以及由此传达出的价值取向的区别。

最后，陈兴良教授认为阶层理论在中国司法实务中有着广阔的运用前景。司法实务中许多错案的发生，很大程度上就是由于未采用阶层理论。在适用阶层理论时，必须坚持客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断的基本原则。陈兴良教授以“行为人组织一批小孩通过合法手续赴境外参加夏令营，小孩出境后在境外长期非法居留，行为人被认定构成组织他人偷越国（边）境罪”的案件为例，说明司法实践中“先主观、后客观”的思维方式是较为普遍的，因此，阶层理论在司法实践中是大有前景的。

付立庆教授也认为，阶层体系的特征、实质和主要优势均在于对不法和责任的区分。而正是基于对不法和责任的区分，因此也就存在着违法意义上的“犯罪”和违法有责意义上的“犯罪”的区分。而在四要件犯罪论体系中，绝对不可能存在不同意义的“犯罪”概念。

付立庆教授以谢某某、陆某某盗窃案为例，说明区分不同意义的“犯罪”概念的重要性。15周岁的谢某某与已经成年的陆某某约定共同入室盗窃。在谢某某的安排下，陆某某在外望风，谢某某则钻窗入室盗窃，最终窃得人民币13万元。按照四要件分析本案，由于谢某某未满16周岁，不符合盗窃罪的犯罪主体要件，因此不构成盗窃罪。而根据我国刑法规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，由于谢某某不构成犯罪，在外望风的陆某某无法与谢某某成立共同犯罪，而陆某某本身又未实施盗窃罪的实行行为，因而也不构成犯罪。但这一结论显然是不合适的。但按照阶层理论和限制从属性的原理，认定陆某某构成盗窃罪则是毫无障碍的。在本案中，谢某某实施了符合盗窃罪构成要件且违法的行为，由于违法是连带的，故基于先前的意思联络而在外望风的陆某某的行为也因而具有违法性。同时，由于责任是个别的，谢某某虽因未达到刑事责任能力而不处罚，但陆某某的可谴责性却不会因此而受到影响，故陆某某成立盗窃罪。换言之，谢某某实施了符合构成要件且违法的行为，这就是一种违法意义上的“犯罪”。参与了这种违法意义上的“犯罪”的陆某某与谢某某成立共同犯罪。这个案例体现了阶层理论在共同犯罪认定方面的优越性。

类似地，对于刑法第20条第三款无限防卫权条件中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”、第269条转化型抢劫中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪”等，其中涉及到的“犯罪”都必须被理解为违法意义上的“犯罪”，也即未达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人实施上述行为，也应当认为属于这些条文中的“犯罪”。

事实上，当今中国的司法实践也已经部分地接纳了上述理解，这意味着阶层理论在实务中大有可为之处。例如，对于上述谢某某、陆某某盗窃案，法官在判决中，就恰当地运用了阶层理论的思考方式，正确地将陆某某认定为谢某某盗窃行为的帮助犯。

又如，对于第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪”，司法解释明确规定“上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”。这一规定意味着对于违法意义上的“犯罪”概念的采纳。类似地，对于第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解，在2002年就有法院在判决中认为一个已满14周岁、不满16周岁的行为人实施的盗窃行为可以根据该条转化为抢劫罪。2003年最高人民检察院法律政策研究室在其批复中指出，“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任”。但2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条则对相对刑事责任年龄人能否转化抢劫的问题采取了回避态度，该条规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”而在未造成重伤或死亡结果的场合下相应行为是否能转化为抢劫，司法解释则未予正面回答。

上述例子均说明，阶层体系的改造和阶层思维方式的贯彻既不复杂，也不遥远。只要坚持客观判断先于主观判断，承认违法意义上的“犯罪”概念的存在，那么，就相当于是接受了阶层理论。阶层理论的全面推广有助于加强裁判文书说理，为律师挖掘广阔的辩护空间，同时也能使得对相关问题的讨论更加深入。

在四位老师的对谈之后，沙龙进入交流互动环节。现场和线上观众纷纷就阶层理论的理解与适用向四位老师提问。

对于犯罪构成和证明标准如何融合的问题，周光权教授认为，实体法和程序法的研究是密不可分的，有必要进一步强调“刑事一体化”的理念。实践中过于重视被告人口供的做法，反映了实体法上过于重视主观构成要件、先主观后客观的传统思维。在学术研究上有必要进一步打通实体法和程序法之间的管道。

对于如何向司法人员普及阶层理论的问题，付立庆教授认为，普及阶层理论不意味着使用阶层理论的专业术语，更重要的是让司法人员接受不同的“犯罪”概念、接受阶层理论的思考逻辑。车浩副教授亦指出，犯罪论体系仅仅是一种思维的语法，阶层理论的意义在于它能使对犯罪认定的表达更加清晰、准确、有条理，从而更易为人所接受。

对于阶层理论对公检法工作策略的影响，陈兴良教授指出，阶层理论首先带来的是思维方式的改变。而在阶层理论得到实务人员的普遍认同之后，的确有可能对公检法的具体工作策略乃至刑事制度——如侦查思路、证明责任、检察官指控、律师辩护等——带来影响，因为阶层理论的思维方式是贯穿整个刑事诉讼过程的。

对于阶层理论的引入及其背后所蕴含的法律移植与本土化的张力问题，陈兴良教授认为，作为法治后进国家的中国，有必要在学习、借鉴他国理论资源的基础上，结合本土制度和思想，发展出能解决中国现实问题的刑法理论体系。周光权教授亦指出，并非采纳了三阶层就是照搬德日。中国学者近十年来对阶层理论的重视，反映出的仍是对中国问题的重视。中国学者提出的中国版的阶层论，是基于中国的问题意识、从中国实际出发所提出的本土化的阶层理论，并非是对德日理论的机械复制。付立庆教授进一步指出，犯罪构成理论所要处理的问题是判断某行为是否构成犯罪，而在这一点上，中国与外国之间不具有本质差别。在国外对此已有上百年理论积累的情况下，中国当然可以学习和继承，并在此基础上，结合中国的立法规定，对之进行创新与本土化改造。例如我国刑法中独特的罪量规定，就是实现犯罪论体系本土化改造的一个重要切入点。车浩副教授亦认同三位教授的观点，并指出在学习国外理论的过程中必须摆脱意识形态的束缚，以学术的立场理性审视各个理论之间的差异性。哪个理论更精细、准确、更有利于司法实践合理地认定犯罪，就应当学习哪个理论。法学理论不存在国界之别。中国作为一个大国，应当更具有包容性和开放性。

在沙龙的最后，几位老师再次简明扼要地表达了自己的立场。周光权教授表示，阶层理论要想在司法实践中全面铺开，最重要的就是让法官接受，通过裁判文书的说理，引导公诉人和律师也采纳阶层理论的思考方式。陈兴良教授对此也表示认可，并指出阶层理论应当推广到实践中，而不能仅仅满足于学理层面上的理论争辩。付立庆教授亦强调，犯罪论体系，尤其是其中违法与责任的二元区分，为裁判文书说理提供了充分根据，也为辩护权发挥提供了广阔舞台。阶层式的思考方式正逐渐为中国的刑事司法所熟悉和接受。其相对于传统理论的巨大优越性，实践正在证明，并且时间终将证明。

在四个小时的精彩讨论后，本次沙龙在热烈的气氛中圆满拉下帷幕。

北大英华 北大法宝

2017.6.13