从身份到契约——梅因《古代法》

研究古代社会可能遇到种种的烦难不便，史料的稀少即是其一。在少而又少的材料中鉴别、评定，找出真正有价值的史料，则属另一种困难。　 

1861年，英国著名历史法学家亨利·梅因（1822-1888）撰写了享誉后世的法学经典著作《古代法》，提出了三种原始材料让我们注意。第一种是观察者对同时代较落后文明的记事，如塔西佗的《日耳曼尼亚志》。这类材料的可信程度较高，可惜数量极少。第二种是古人保存下来的关于他们自己早期历史的记录。这类材料数量固然可观，其可信程度却未必能成正比。关于这一点，只要了解一下我们自己的历史就够了。第三种材料颇为特别，那就是古代的法律。　 

法律，尤其是古代法，并不象一般认为的那样，只是一种非常专门化的制度。它实是一面能够全面反映人类物质生活和精神生活的镜子。而且，由于种种原因，这种材料虽然不一定能够完整地留传下来，但多半是真实地保存下来了。因此，从这类特殊材料中，我们不难窥见各种古代文明的面貌，那些文明的创始者们，他们的思虑、生活、信仰、偏见……。如果我们所注意的不仅是古代法，同时还是法律由古及今的运动，那我们就有可能描画出一幅人类社会的进化图景了。　 

古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份（贵族或平民、父或子、夫或妻等）。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格（身份）得以延续的手段（所谓“概括继承”）。财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”。实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。 

显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献出一部象样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，是方式尽可能便利的财产流转。这一要求的实现，意味着社会关系方面的一个重大转变。而这样一个转变，至少在西方文明所及的范围内是确确实实发生了；个人逐渐从家族中间分离出来，成为法律所考虑的独立单位。相应地，摆脱了繁复身份关系的纯粹财产形式也慢慢地出现了。在罗马帝国后期，这种情形就表现为家父权的式微，帝国公民权的普及和无限私有制原则的确立。这个转变的完成，在古代罗马用了差不多一千年的时间，若从西方历史上看，时间更长。虽然，这个行程一再被历史事变所延缓甚至阻断，但它不曾永远停滞下来，而是顽强地持续着，一直到十九世纪，即便是在今天，人们仍然能够感受到这一历史巨流的冲击。

梅因的一生除参与教学和从事法律实务之外，绝大部分时间都集中精力从事法律史的研究。他对雅利安民族不同支系，特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的古代社会的风俗、习惯、法的起源以及法律制度进行了深入系统的研究和比较，从而得出有关法的起源、演变和发展的较为科学的结论，对后世法学的发展有着深远的影响。所以，人们尊称他为近代法律史学科和比较法学科的开路先锋。

梅因的一生著述颇丰，其主要著作有《古代法》、《东西方村落共同体》（1871年）、《古代法律史》（1883年）以及《平民政府》（1885年）等，其中尤以《古代法》影响最为深远。梅因也因其著作《古代法》而被西方学者公认为英国历史法学的创始人,在西方法学界影响颇大。梅因的古代法出版后，很快便成为欧美法学界普遍研究的经典之作。在《古代法》这部著作中，梅因以一种务实的精神对自然法进行了评价。他以一种历史的、比较的研究方法分析了法律的演变进程，从契约发展过程中概括出人类社会运动的规律—从身份到契约的运动。

正如达尔文伟大的进化论揭示了人类作为一种生物发展衍生的过程一样，梅因的这个论断则阐述了西方法治文明所经历的一个由原始社会以父权制、身份制为核心的习惯法时期向以契约法为标志的法典化时期发展的漫长曲折的过程，以及人类社会专制到民主，从荒蛮到文明的发展历程。

众所周知，使《古代法》一书成为传世名著的，就是该书第五章结尾那句脍炙人口、广为传诵的名句：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”“从身份到契约”通常被认为是对前现代社会向现代社会转变的一个最为精练、准确而又深刻的概括。这句话意在阐明，一切进步性社会发展的特点都是人身依附关系和身份统治关系的逐渐消失而让位给日益增长的个人之间以契约为纽带的权利义务关系。实际上，契约取代了身份，也就是近代自由主义、个人主义取代了传统封建主义、集体主义。从这一角度来看，梅因的这一著名论断似乎构成了对于人类现代文明发展历程的准确概括。梅因“从身份到契约”论断的全句叙述为：

在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权利和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个适用于作为合意的直接和间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，都是一个“从身份到契约”的运动。

按照梅因的理解，这句话里所说的身份社会是与自然经济状况下自给自足的封闭状态相对应的，身份都来自古代属于“家族”的权力与特权。身份的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱，因而身份成了人与人之间的分水岭，成了衡量人们地位高低、权力及权利大小的标准。这种身份的划分使得人被分为三六九等，社会被分崩离析。

正如马克思所言，“封建制度就其最广的意义来说，是精神的动物王国—在实行单纯的封建制度的国家即实行等级制度的国家里，人类简直是按抽屉来分类的。那里，伟大圣者（即神圣的人类）的高贵的、彼此自由联系的肢体被割裂、隔绝和强行拆散。”

人类社会“从身份到契约”的运动，也是人类社会从自然经济到商品经济的转变。自然经济以家庭为主要生产生活单位，生产生活中的决策权和指挥权都归由家长行使，家庭的血缘亲情纽带维系着家长的权威，维系着家长制。此外，自然经济主要是一种小农经济。人们日复一日、年复一年地在土地上劳作、生息，生产经验和生产工具代代相传，而维系这种传承的也是血缘联系。于是乎我们看到，在这种情形下的人们需要生活，必须依附于他们身后的家族。

在梅因生活的时代，正处于资本主义蓬勃发展的时期。资本主义生产是高度发达的社会化的商品生产，这是资本主义生产方式的一个显著特征。商品经济的一个重要特征就是“契约自由”，也就是需要商品交易的各方能自由支配其意志，决定是否交易，与谁交易多少。这种“契约自由”要求打破了家庭、血缘、地域、种族和民族的局限，也要求用法律保证自由雇工，自由贸易，“平等”交换。这样，资本主义取代封建主义并迅速发展带来了社会生活的巨大变化，这种变化，马克思在《共产党宣言》里做了大量描述：

资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然尊长的形形色色的封建羁绊，它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的“现金交易”，就再也没有任何别的联系了。它把宗教虔诚、骑士热忱、小市民伤感这些情感的神圣发作，淹没在利己主义打算的冰水之中。它把人的尊严变成了交换价值，用一种没有良心的贸易自由代替了无数特许的和自力挣得的自由。总而言之，它用公开的、无耻的、直接的、露骨的剥削代替了由宗教幻想和政治幻想掩盖着的剥削。

梅因感受到这种变化：

我们不难看出来到底是什么样的个人和个人之间的关系，逐步取代了源于“家族”的关于权利义务的互惠形式。这种关系就是“契约”……作为历史的一个界标，从“人”的一切关系包括在“家族”关系的社会状态开始，我们似乎就不断地，在新的社会秩序里所有的关系都产生于个人的自由合意。

这种“向一种新的社会秩序阶段移动”是什么呢？梅因在研究大量法律史材料后指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，都是一个‘从身份到契约’的运动”，认为这是社会运动的规律之一。这是《古代法》中最为精彩的一段话，尤其是“从身份到契约”一句，久为人知，已经成为一个著名的社会进步公式。　 

按照最一般的定义，契约乃是一种基于自由合意产生的关系。身份则相反，在《古代法》一书中，这个词是指一种与合意无关的“人格状态”。在有的社会里，这种常驻不变的“人格状态”成为确定人们权利能力和行为能力的基准，而在另一些社会中，构成社会基本联系的是充满选择和变易的契约关系。这就是我们在欧洲古代与近代的两极看到的情况。在欧洲历史上，社会从这一极到另一极的运动，伴随着社会、物质和精神的一系列革命。谁也不能否认，个人意识的觉醒，人人平等理论的深入人心，正是这个伟大运动中最持久、最明显的胜利之一。

除了“从身份到契约”这一著名结论之外，美国法学家博登海默认为梅因对于法理学的另一项杰出贡献是关于法律和立法一般发展方面的现象序列理论：最早的法律是根据统治者的个人命令制定的，并假托神灵启示而加以推行；然后是习惯法阶段；第三阶段是习惯法的法典化；第四阶段是通过拟制、衡平、立法手段对法律加以修正；最后则是用科学的法理学理论把上述不同的法律形式编制成为一个统一和谐的整体。当然，这也只是法律进化过程中的一个一般性趋势的总结，它是富有启发性的，然而却不必定——我们也不能苛求它必定——严格符合历史发展的真实。 

法学的方法论一直是困扰着法学界的一个重要课题，对此历代的法学家各抒己见。古典的自然法学派以人类的理性精神来审视社会和法律，以抽象的、虚拟的自然状态理论和国家契约理论为工具来研究现实的法律；功利主义法学家们则主张以“功利”为普遍的价值标准来衡量、研究每一种法律；而分析法学的法学家们则鼓吹抛弃价值观念，以纯粹的概念、性质、结构等来分析、研究法律。

17和18世纪的自然法哲学家都把理性看作是鉴别何谓理想的最完美的法律形式的指导。“他们所关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。”他们试图在某些自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则乃是理性和正义的永恒要求。而由梅因所奠基的英国历史法学派的重要特征之一是他们所运用的崭新的历史学方法。为了证明“从身份到契约”的论题，梅因进行了大量的调查研究，积累了丰厚的资料，这使得《古代法》成为了一幅展示早期社会法制状况的磅礴画卷。《古代法》一书的全名是《古代法；它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性的法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。历史法学派一反自然法学派就法理论法理的局限，而是通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁，以及法律变迁对社会历史演变的反作用。“它使英国法学家们终于明白，如果他们想要更好地理解法律，那么他们必须进行历史的研究。”这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野，提升了其理论阐释力，对后世影响深远。 

《古代法》全书共分十章：第一章“古代法典”，第二章“法律拟制”，第三章“自然法与衡平”，第四章“自然法与现代史”，第五章“原始社会”，第六章“遗嘱继承与早期史”，第七章“古今有关遗嘱继承的各种思想”，第八章“财产早期史”，第九章“契约早期史”，第十章“侵权与犯罪早期史”。梅因首先表明了他在法学中的历史态度，然后介绍了法律的自为发展：即从“地美士第”到“习惯法”再到“法典”的发展过程；其次介绍了法律的人为改造：即“法律拟制”到“衡平”再到“立法”；随后介绍了法律的发展模式：“从身份到契约”。条理清楚，论辩有力。

梅因的《古代法》出版之后，很快便成为欧美学界最广泛阅读研究的法律经典著作之 一，后人出于对他的尊崇，毫不吝啬地把溢美之词送给了梅因。法学家Carleton Kemp　Allen说：“就英国而言，我们可以毫不夸张地说随着这本书的出现，现代的历史法学派诞生了。”而法律史学家波洛克亦称赞道：“在大师的一击之下，铸造了法学、历史学与人类学之间崭新的、永恒的结合。正如孟德斯鸠不会因为拿破仑的立法而被遗忘一样，梅因也绝不会因为现代学者的勤勉与智慧而失去光芒 。”

刘老师后记：像任何一部伟大的著作，都浮现着先哲的影子一样；也像任何一种思想的形成，均带着那思想者的性格一样。《古代法》的成功正反映着梅因先生在法律学中的高超造诣与天才般的领悟与直觉。在梅因之前的英国法律界中，占统治地位的是边沁的功利主义法学和奥斯汀的分析主义法学，它们二者都只关注现实中的法律而对法的历史漠不关心。所以，“法律缺乏一致性与匀称性”，“法律只是一麻袋的琐碎东西”。“这种褊狭的心性在对待罗马法上特别显而易见。”梅因批判了英国法中对历史的藐视与“对罗马法的无知”，指出由于从法律学中排斥了历史的因素，因而陷入了一种根本的谬误，即认为一切法律制度都要以西欧的君主国家作为典型。所以，梅因对法律学的态度，是一种真正的历史态度，即还原历史的本来面目。或许，这在今天看来不算什么，但在当时却需要极大的学术勇气与精神勇气。就像他在《古代法制史》中所说的“当前，英国学术上最迫切需要增益的，也许是新材料的审查，旧材料的再度审查，并在这基础上把我们法律制度的来源及其发展加以阐明”。法学作为世俗社会的产物，绝不是假设推理的结果，它必须建立在确实的事实材料的基础上，它与社会的诸方面存在千丝万缕的联系。所以，梅因第一次将法律学的视角与历史学视角汇合，以更清醒的目光恢复法律史的本相，而不再是主观随意的界定一切法律的起源与性质及特征。就像霍布斯与奥斯汀的主权命令说所阐明的；这种方法不仅体现了法律学的本质要求，也让历史学的视野以更宏大的触角进入法律这一专业领域。也许，大师的天才敏悟，我们是不可企及的，但其在治学中的勤恳、惊喜与多思却是我们每个人都应具备的基本素质，当我们为高中《政治生活》教学的枯燥而烦恼的时候，梅因运用历史方法的方式可谓是我们在高中教学中不可丢弃，可以大胆借鉴和仿效的财富。