我们为什么应该取消“公民代理”？

【引子】
今天，在天涯社区法律论坛看到有人对修订后的《民事诉讼法》第五十八条持有反对的态度，认为不应该用这样的条文取消“公民代理”。我认为这样的态度是不可取的，甚至是不正确的。
讨论该问题之前，我们需要先界定一下，何谓“公民代理”？对照民事诉讼法第五十八条而言，狭义上所谓的“公民代理”是指民事诉讼法第五十八条许可的三种诉讼代理人（律师和法律工作者、当事人的近亲属和单位职工、经过当事人所在单位或者有关社团推荐的公民）之外的一般公民代理。而广义的公民代理，则涵盖了一般公民诉讼代理人以及后两种诉讼代理人
【话分两头】先说说律师和法律工作者之外的两种人。
民事诉讼法第五十八条准许当事人近亲属、本单位职工代理，主要是考虑到当事人的信任、亲属关系和劳动关系的制约度比之陌生人代理更加具有可信度的原因，同时亲属或者本单位职工往往也不收费，免得加大当事人的经济负担。
至于法律规定由经过当事人所在的单位或者相关组织（例如妇联、团委）同意推荐的人做代理人，主要是考虑到将大量的案件转移到基层自治组织的先行调解环节中去，避免过度诉讼和无微缠讼，充分借助社会自治力量化解纠纷的考虑。
至于准许律师和法律工作者做代理人，主要是考虑到专业性、执业代理风险保障等因素。
【回归本题】
在现实社会中，除上述三种人之外的人从事案件代理的现象在我们国家的司法活动中是存在的，他们往往代理着律师和法律工作者不愿意代理的某些案件，起着一定的拾遗补缺的作用。应该看到，这种公民代理人的出现，在上个世纪主要是为了弥补律师人数不足的问题，但是，今天的情况则发生了变化。尽管公民诉讼代理的存在具有一些制度上的合理性，但随着我国社会在政治、经济各领域的变革，社会生活的方方面面越来越丰富，社会的分工也越来越细致和复杂；司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变；律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来等一系列制度和事实上的变化，公民诉讼代理制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来，并引发了一些问题。
从宏观角度看，首先是经济利益驱动违法代理，实践中冒充律师收取费用代理诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民代理人的资格都有较宽的范围，按照其规定，几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民代理人，造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民代理人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题：以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”，造成了很坏的影响，引起了法院、司法行政管理部门的高度重视。司法部曾几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼代理服务，但由于实践中缺少制度化的具体措施配套，相应的管理也没有到位，使得以营利为目的的公民代理诉讼问题屡禁不止。
其次是整体素质不高，不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性，诉讼的进行则更需要高度的技巧，由于公民代理人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务，因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距，而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现，许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由，其败诉可能就是因为不合格的诉讼代理人没有尽到职责。

再次是分割了法律服务市场，使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民代理形式向社会提供有偿的法律服务”，但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民代理人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度，造成法律服务市场竞争的无序状态。同时，由于公民担任诉讼代理人时不必承担任何管理费用和税费，因此在实践中除公民代理人进行收费代理外，出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义代理当事人进行诉讼的情况，加剧了公民代理诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。

最后，更加重要的是，“公民代理人”一旦出现代理失职或者失误，对当事人权益的损失毫无任何保障机制。很多人不明白的是，律师和法律工作者并非是以个人财产承担代理案件失职的风险的，而是以律师事务所、法律服务所的全部财产承担代理案件失职的风险的，这实际上是一种对当事人的利益保障最大化。既然我们可以理解医院为医生过错承担责任，那么我们也可以理解公司为公司职员的过错行为承担责任，我们就应该理解律师事务所、法律服务所为律师、法工过错承担责任的机制。
公民代理就没有这种执业风险保障机制。在实践中，有太多的公民代理人为贪图金钱，挑词架讼、曲解法律、伪造证据，导致案件败诉风险加大。但是，一旦案件代理失误，公民代理人往往一走了之，拒绝承担代理失误或者错误所造成的案件败诉风险。
由于这些问题的存在,公民诉讼代理是存是废，争议颇大。律师界力主废除公民诉讼代理制度，即便是赞同暂时保留者，也要求对其加以限制。而司法界则是尽力对其进行规制和完善，近年来各地法院和司法行政部门纷纷出台的文件将着眼点放在了完善公民诉讼代理资格审查制度、设置公民诉讼代理告知制度、限制公民代理人以此牟利等方面。

近几年的限制公民代理活动的实践表明，各地出台的限制规定尽管可以暂时约束一下公民代理人的滥讼、缠讼、包揽诉讼并非法牟利的活动，但是并不能从根本上根除这一怪胎的弊端和消极作用，因此，此次我国修改民事诉讼法的时候，采取了外科手术式的改革方法，一改各地法院仅仅只是“限制”的做法，直接取消了无组织、无管理的公民代理活动，明确了可以担任诉讼代理人的具体种类，这应该是一个进步和完善！
　　
　　2013年3月31日
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。 下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。