过错的认定标准

 “过错”一词，由来已久，而定义、性质并不明了。我国《侵权责任法》第6条使用了“过错”的表述，虽然明确了其作为过错责任的构成要件，但并没有给出定义。在比较法上，各国法律也一般都没有对过错进行过定义。其原因大概在于“法典的编纂者不愿意用定义来限制过错的范畴”[1]。因而，长此以来学界关于过错的定义及性质一直众说纷纭，各方观点简单概括如下：

主观说，即过错解释为行为人的某种心理状态，德国的耶林受创；客观说，即把过错解释为对注意义务的违反。折中说，即在客观说的基础上分析行为人的心理状态。与这些截然不同的是喻敏，她在她《对侵权行为法中过错问题的再思考》一文中提出：“过错等概念本来就是评价性的，它是对行为的评价，并非是某种实存东西的名称。”关于上述争论，周友军在《侵权法学》一书中提出：过错的性质只能是主观的，而不能使客观的。学者经常使用的“客观过错”的提法，仅仅表明过错的评价标准是客观的。本人同意这种观点，长久以来学界的争论，一直混淆了“过错”和“过错的认定标准”这两个概念。王泽鉴在他的《侵权行为》一书中，将侵权行为划分为三层结构，其中故意和过失就归为其中的第三层次，谓之曰主观的归责。由此可见“过错”之性质应为主观而非客观，而过错的认定标准既是一个准则，衡量何种的主观状态为过错，何种的不为过错，其可为客观亦可为主客观相统一。

过错包含故意和过失，关于此点我国理论界并无异议。而涉及到过失程度的进一步区分则仁者见仁智者见智。比较通行的划分是将过失区分为重大过失和轻过失。轻过失又进一步区分为具体轻过失和抽象轻过失。重大过失、具体轻过失和抽象轻过失的区分标准如下：重大过失是指欠缺一般人的注意；具体轻过失是指欠缺与处理自己事务同样的注意；抽象轻过失是指欠缺善良管理人的注意[2]。而对于故意的判定，我国和世界上很多国家一样采取的是主观标准。“故意是指行为人明知其行为的后果或者行为违反了某种义务而仍然为之的一种主观心理状态，因此故意必须包括两个要素：明知和欲求。”[3]这样的认定标准显然不能让人满意，首先，故意和过失相去甚远，不具有连续性；其次，“一般人的注意”与“善良管理人的注意”界限模糊，无法进行清晰的划分。第三，重大过失、抽象轻过失和具体轻过失之间无法进行过错程度上的排序。在这样的基础之上，我们将进一步探讨过错认定标准的改进。

   首先介绍一下大陆法系和英美法系两种既有区别又相互联系的认定标准。大陆法系国家多采客观说，其主要内容如下：第一，“疏忽之人”的注意。在罗马法上一个行为极明显地不连这种注怠都没有尽到即使一个疏忽之人也能够加以避免，如果他没有避免，就构成重过失。第二，“善良家父”的注意。“善良家父”是在古罗马，家父享有处理家族事务的全权谨慎之人”的别称。因而要求他具有比般人较高的责任心。所以，善良家父之注意就是一个谨慎之人所能达到的注意；如果没有达到这种注意，就构成轻过失。其中这种轻过失按照一般标准和特殊标准分为两种：首先，处理通常事务之注意。，这是按一般的这种事务时所能达到的谨慎和勤勉来衡量的。违反这种注意，称为“抽象轻过失”。其次，处理自己事务之注意。这是指行为人处理某件事务时，按照事务的性质和他的职责与能力对他提出的注意要求。如果没有达到这种要求，就构成“具体轻过失”[4]。

   英美法上的过错检验的标准大体包括两个环节：第一是注意义务的存在与否。根据普通法，过失原则必须以被告对原告的利益负有某种注意义务为前提，在原被告双方是否存在注意义务的检测上，采用的是以邻人检验标准为基础，以特殊关系有特殊的注意义务为特别的检测标准。第二是违反了该注意义务。在肯定了被告负有注意义务的前提下，进一步明确它的行为是否达到应有的注意程度，而在这里英美法主要采用的是合理人标准。

王泽鉴在《侵权行为》一书中提出：民法上故意的解释亦应同于刑法，即故意者，指行为人对于构成侵权行为之事实，明知并有意使其发生；或预见其发生，而其发生并不违背其本意。有此可以看出，王泽鉴对于故意的认定仍采主观的标准。在过失的认定标准上，王泽鉴则主张采客观标准，其曰：民法（尤其是侵权行为法）则在合理分配损害，过失的认定应采客观的标准。对于认定标准的细化，有云：由此可知，行为人的注意义务，应以善良管理人的注意（抽象的轻过失）为准。而其认定过程系将加害人具体的现实行为，衡诸善良管理人在同一情况的当为行为，若认定其有差距，即加害人的行为低于注意标准时，为有过失[5]。

同时王泽鉴还指出“过失”是个不确定的法律概念，必须予以具体化，他提出了应当主要考量的三个因素：1、危险或侵害的严重性，危险性越高，所发生侵害越重时，其注意程度应当越高；2、行为的效益；3、防范避免的负担。

   肖忠国在其《重解侵权行为法中的过错问题_过错的含义、构成、分类及认定标准》一文中，提出了如下的认定标准（或称之为认定模式）：


   肖忠国指出，过错是由行为人（主体要素）、行为（客观要素）、主观心理状态（主观要素）、法律（客体要素）这四个构成要件所构成的，而衡量行为人的主观状态是否达到过错的标准，必须要综合衡量主体、主观、客观、客体这四方面的要素。他同时还指出：“以法律标准来认定过错时，即可以行为人对权利的行使和对义务的履行为界；凡是正当行使权利和履行义务的行为，是法律所肯定的，即无过错；反之，则为过错……在认定过错时，我们只能根据不同的主体来选择与之相对应的法律，而不能错位。”还有“因此，在过错认定的客观标准中应当排除非法律概念。”

   陈本寒、艾围利的《怎样确定民法上过错程度及其区分标准》和龚赛红的《论民法上的过错——以过失程度及其判断标准为核心》都对过失进行了如下区分：一、过失可以分为抽象的过失和具体的过失；二、抽象的过失可以分为重大过失和一般过失；三、在某些特殊的法律关系中适用具体过失标准，表现为：1、受托人无偿处理受托事务；2、保管人无偿保管保管物；3、合伙人执行合伙事务；4、监护人)管理被监护人之财产；5、抛弃继承权之人继续管理遗产。陈本寒指出：“关于故意、重大过失和一般过失的界定及其区分标准是以违反注意义务为起点，在“过错”的统一框架内来进行的，仅“未达到善良管理人的注意”不存在其他主、客观加重因素则构成一般过失；如果“未达到善良管理人的注意”，同时还存在其他加重要素，则过错程度依次提高至重大过失，再至故意。新的过错程度划分标准是采“未达到善良管理人的注意”这一统一标准、在“过错”的统一框架内的区分，既能实现各过错程度之间的清晰区分，又能实现各过错程度之间的有序过渡和无缝对接，而且能够更好地解释“重大过失等同于故意。”其主要的贡献就在于，将过错之中故意和过失的衡量标准统一，都以客观的违反注意义务为标准。并以此为起点，对过失程度进行划分的时候再酌情考虑行为人其他主客观加重因素。

   上述各种说法并没有解决一个重大的问题，就是如何将一个抽象的应用标准来实际运用到纷繁复杂的生活中来。在生活中，一切再具体的标准，都变得不那么具体了。我们就应当借鉴一种新的思路，侵权法的经济分析中的汉德公式的出现无疑给予了理论界一个巨大的启发。

   汉德公式是由汉德法官在“霍普尔号”一案中提出的，他为过失提出如下公式：若发生损失的几率为P，损失金额为L，并用B表示预防成本，则在B<P*L（即预防成本小于损失金额乘以损失发生几率）时，加害人具有过失。以Hendricks v．peabody Coal Co．一案中。原告 是一个16岁男孩，他在皮博迪煤矿公司废弃的露天矿游泳时受到了人身伤害。法官认为被告应当意识到遭到废弃的矿井将被其他人用作游泳场所，同时也知道在在小孩游泳潜水和受伤地方的水面之下有隐蔽突出物而可能造成危险，所以，被告应当采用合理的措施防止此类危险的出现，法院进一步指出，“整个水面只要用价值1．2－1．4万美元的钢丝网就能被封闭起来。与小孩受伤害的风险相比，这一成本是微不足道的。”但他没有有效地这样做。所以有理由认为被告存在着过错，应当赔偿原告的人身损害。

   关于汉德公式的具体应用，徐洁在她的《侵权法的法律经济学分析》中也进行了扩展，她提出：首先，汉徳公式作为整体的成本和收益进行比较；其次，汉徳公式进行边际成本和边际收益进行比较。

   综合上述说法，对于过错的认定标准的认识仍显抽象，而不具体。本人以为，在法学范围内讨论认定标准仍有不足。法学只能给过错的认定提供一个相对健全的范式，而作为判断过错与否的标准则必须借助诸如经济学、会计学、心理学等其他若干学科的知识来在具体的案件之中确定。本人主张一般过错的标准采““未达到善良管理人的注意”统一认定。仅“未达到善良管理人的注意”不存在其他主、客观加重因素则构成一般过失；如果“未达到善良管理人的注意”，同时还存在其他加重要素，则过错程度依次提高至重大过失，再至故意。且以肖忠国所提出的主体、主观、客观、客体四个方面的标准为大体框架，并主要考量危险或侵害的严重性、行为的效益、防范避免的负担。