司法者裁判的内心确信

总而言之，身处最高裁判机关，我们无时不在面对丰富多彩和纷繁复杂的司法难题，无时不在面对司法政策的取舍和裁判选项的选择，无时不在处理抽象与具体、一般与特殊、原则与例外、稳定与变动的复杂关系，其间我们经常会彷徨困惑，常常有心理上的挣扎、冲突、矛盾或痛楚，经常困扰于犹豫与坚决、拘执与圆通、幽暗不明与豁然开朗，此中酸苦诚不足为外人道。本文从矛盾的或者辨证的角度论述了商标司法中的几对对立统一关系，且这些关系几乎连接了商标司法中的所有基本问题，这恰恰说明了我们经常身处矛盾和纠结的境地。当然，这样的司法过程无疑充满了创造性，我们一旦作出选择，往往会开辟出一条新的路经，甚至形成正确与错误的新标准。正如卡多佐对于这种境况的精彩描述：“我发现，创造性因素多得超乎我的想象；曲径分叉司空见惯，路标也若隐若现。”“某些案件只有一条路、一种选择。这是些法律规定非常明了、非常确定的案件。他们堆积如山，令人乏味。另外一些案件则提供了真正的选择机会——不是一个非此即彼的选择：一个选择被人们认为几乎理所当然的正确，另一个则理所当然的错误：而是一个经过周密权衡的选择，其一经宣告，一种新的正确和一种新的错误（标准）即由此产生。  这儿有两条开放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，没有一个为旅行者树起的栅栏，上写‘此路不通’。他必须竭尽智力、鼓足勇气，走向这条或者那条路，祈祷他选择的不是埋伏、沼泽与黑暗，而是安全、光明、开阔的坦途。”^[16] 我们时常进行这种裁量、取舍和创造。裁判令人纠结不已的复杂案件，在踌躇难决在进行艰难的选择，更似经历一次难忘的旅程。这既使我们绞尽脑汁和殚精竭虑，又使司法充满了思考之乐，充满了精神上的“魔力”诱惑，充满了成就感，使我们充满刺激、欢愉和乐此不疲。我们既注重沟通和尊重共识，又敢于担当，不避误解、责难和非议；我们从未将艰难的裁判视为坦途，但同样也未将其视为畏途！正像以色列最高法院院长巴拉克以诗化的语言所描绘的：“裁判不仅是一项工作，也是一种生活方式。这种生活方式并不包括追求物质财富或名声，而是建立在精神财富之上，包括客观与公正地追求真理。裁判不是命令而是理性；不是掌控而是谦逊；不是力量而是慈悲；不是财富而是名誉；不是努力取悦所有人，而是坚持价值和原则；不是向利益集团投降或妥协，而是坚决维护法律；不是根据一时的兴致而是根据根深蒂固的信念与基本价值坚定地作出判决。”^[17]这是一种令人悠然神往的裁判境界。

[16] [美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第34～35页。另外一种翻译更传神：“在某些案件中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。另一些案件提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种则可以说几乎肯定错误；而是一种平衡得很好的选择，一旦它被宣布，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。我当然不是说，即使在这些案件中，选择不存在偏好或任意性。这种平衡是摇摆不定的，不是因为怪念头的侵袭，而是因为理性。作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非名义上的取舍。这里有两条路可行，虽然通向不同的目标。对于履行者而言，路上的岔口没有因其中之一个挂着‘禁止通行’标牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇气顺着这条路或那条路前进，并祈祷上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、开阔地和光明。”
    [17] [以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第105页。