劳动合同解除风险管理

劳动合同解除是劳动关系消灭的常见方式，因劳动合同解除所引起的劳动争议案件在劳动争议案件中占有很高的比例，用人单位在劳动合同解除纠纷中面临多种风险。笔者所处理的案件中，用人单位基于风险防控意识不足，处理劳动合同解除问题过程中因为失误，导致在劳动纠纷仲裁或者诉讼中败诉，最终承担不必要的经济损失。为此，本文从用人单位角度尝试对劳动合同解除中常见的风险及应对进行总结，以供参考。

　　一、劳动合同解除法律界定

　　1、定义

　　劳动合同的解除，指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

　　2、法律依据

　　《劳动合同法》：第三十六条至第四十八条、第八十七条、第八十九条；《劳动合同法实施条例》：第十八条至第二十条、第二十二条至第二十五条、第二十条等。

　　3、类型

　　从解除劳动合同的主体看，可以分为协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种类型

　　4、违法解除劳动风险

　　解除劳动合同不成立，原合同继续履行；支付经济赔偿金；赔偿相应经济损失等。

　　二、劳动合同解除常见风险及应对

　　（一）协商一致解除劳动合同的

　　双方协商一致解除劳动合同的，不论是用人单位还是劳动者都可以提出，可以不受合同所约定条件的限制。

　　风险：用人单位首先提出的，应当支付经济补偿金。

　　应对：

　　1、不论实际是用人单位首先提出，还是劳动者本人首先提出的，在形成一致书面文书的时候，均确认解除劳动合同由劳动者首先提议的，这样用人单位就不必支付相应及经济补偿金。

　　2、或者采用要求劳动者本人出具提前一个月解除劳动合同的通知，依据该通知解除劳动合同。此种情况等同于劳动者单方解除劳动合同，用用人单位不必支付经济补偿金。

　　（二）用人单位单方解除劳动的

　　1、用人单位常见解除劳动合同的类型

　　用人单位单方解除劳动的原因有很多种，就其类型而言，主要可以分为三种：劳动者过错解除、非劳动者过错解除与经济性裁员。

　　2、劳动者过错解除的

　　（1）劳动者过错的种类

　　导致解除劳动合同的劳动者过错主要有：a、试用期间不符合录用条件的；b、严重违反单位规章制度的；c、给单位造成重大损害的；d、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的；e、欺诈或者胁迫订立劳动合同的；f、被追究刑事责任的。

　　（2）风险

　　基于劳动者过错导致劳动合同解除的，用人单位不需要支付经济补偿金。用人单位依据上述理由解除劳动合同，如果发生争议，用人单位负有举证责任。如果用人单位举证不能，则会导致解除劳动合同无效。劳动者可以要求继续履行劳动合同，或者是要求解除劳动合同的同时向用人单位主张按照双倍经济补偿金标准支付经济赔偿金。

　　（3）应对

　　鉴于用人单位承担举证责任，所以用人单位以上述理由解除合同的，应当保留足够证据 ，以便在发生争议的时候处于有利地位。具体而言：

　　a、试用期间不符合录用条件的：保留录用条件，保留能够证明其不符合录用条件的证据。

　　b、严重违反单位规章制度的：前提是确保规章制度合法，即内容合法、程序合法、经过公示。其次，确保规章制度细化、量化，便于操作。最后，制造并保存劳动者违反规章制度的凭证。最常见也是最有效的手段是采用书面文件（劳动者本人出具的检讨书等），确认劳动者基于违反规章制度的原因解除合同，并由劳动者本人签名。比如，实践中很多用人单位依照劳动者旷工构成严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，提供的证据却仅仅是签到记录。一旦形成劳动争议，仅凭借签到记录来证明劳动者旷工的事实往往不被仲裁机关或者法院采纳。在办理离职相关文件中明确劳动者旷工，然后劳动者签名，才能成为有效的证据。或者是保留在旷工期间催促其及时到单位工作的凭证，例如短信、电子邮件、电话录音、邮局特快专递等。

　　c、给单位造成重大损害的：首先在单位规章制度中明确 “重大损害”的界限，尽可能量化，其次保留给单位造成损害的具体凭证。

　　d、双重劳动关系：首先必须保留劳动者与第三方形成劳动关系的凭证，该凭证不限于劳动合同，也包括工作证件、工资卡、社保手续等。其次如果证明“对完成本单位的工作任务造成严重影响”有困难，则直接采用“通知与第三方解除合同”的方式，保留发送通知的凭证。

　　e、欺诈或者胁迫签订合同的：保留劳动者采用胁迫手段的证据：录音、录像、证人证言等；保留劳动者所提交的资料，同时还要证明该资料不具备真实性。

　　f、被追究刑事责任的：被劳教、刑事拘留、行政拘留的以及被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。另外，被人民检察院免予起诉的或被人民法院免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。

　　3、非劳动者过错解除的

　　（1）非因劳动者过错的种类

　　a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　（2）风险

　　基于法律的规定，用人单位基于上述原因解除劳动合同的，需要提前三十日通知或者多支付一个月的工资，另外还须向劳动者支付经济补偿金。但是如果一旦在劳动争议中用人单位不能证明是基于上述原因解除劳动合同，则构成非法解除，需要继续履行合同或者解除合同但是支付经济赔偿金。

　　某些特殊主体不得采用无过错解除劳动合同。主要包括：有职业病风险的劳动者未进行职业健康检查，或者疑似职业病在诊断或观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。

　　（3）应对

　　如果不采用此种方式解除劳动合同，采用协商一致的方式解除，就不需要多支付一个月的工资或者提前三十日通知。

　　如果不能采用协商一致方式解除的，保留相关证据，以防形成纠纷。例如：a、伤后（或病后）不能从事原工作或者新安排工作的证明（诊断证明、考核记录等）；b、不能胜任工作的考评记录、培训记录、调岗记录等；c、用人单位与劳动者的协商记录等。

　　对于特殊主体人员，如果解除劳动合同则引用过错条款，劳动者具备相应过错的用人单位可以解除劳动合同。

　　5、经济型裁员的

　　目前经济性裁员的比较少，本文暂不做阐述。

　　（三）劳动合同解除程序风险

　　1、解除劳动同程序

　　（1）结清职工应得的工资及各项社会保险和福利待遇费用，并按照有关规定发给职工经济补偿金；

　　（2）为职工办理养老保险停保手续和审核失业救济金手续；

　　（3）协助职工办理失业登记手续；

　　（4）出具《解除（终止）劳动关系证明书》。

　　2、特别说明

　　《劳动合同法》中有关于解除劳动合同时需要向工会部门报告的规定。关于向工会部门通报是否为必要条件，笔者理解为：经济性裁员时候，解除劳动合同必须向工会部门通报；当采用协商一致解除劳动合同、劳动者过错解除劳动合同以及无过错解除劳动合同的情况下，通报工会不是必经程序。

　　3、常见风险

　　最常见的风险为送达方式不合法。笔者接触的劳动纠纷案件中，用人单位因为送达解除劳动合同通知书程序不合法而被认定为非法解除劳动合同的比比皆是。用人单位为此而不得不支付经济赔偿金。

　　4、应对

　　在录用劳动者的时候采用书面方式固定劳动者的送达地址。在不能直接送达的情况下，首先采用向劳动者本人发送邮件、电子邮件等方式，如不能有效送达再采用公告送达的方式。

　　本文为对用人单位解除劳动合同时的常见风险以及防控的分析，仅供参考，不足之处，请不吝指正。


　　（作者：陈建华，河南文丰律师事务所）