关于旅游争议的问答，旅游中人身损害赔偿问题

     【关键词】旅游；争议；人身损害赔偿；违约责任
【全文】
　　
　　问题一，旅游中遭伤害，谁赔偿？
　　去年五、一放假期间，吴先生参加了一个旅行社组织的海南四日游，但到达海南后，在游玩时，因导游没有告诉其参观的一个景点存在的危险，造成其左腿骨折，造成了损失。其向旅行社要求赔偿，旅行社说其没有过错，拒绝赔偿。他问：应该找谁主张赔偿？应如何赔偿？
　　回答：
　　这个问题是旅游过程中，旅客经常遇到的一个问题。对此我个人认为，吴先生应当向旅行社主张赔偿，也可以说旅行社应当赔偿吴先生因人身损害所受的损失。
　　吴先生向旅行社主张赔偿的依据主要是：
　　１、依据合同要求赔偿。如果吴先生与旅行社之间有书面的或者口头的旅游合同，可以根据合同约定，要求其承担违约责任。
　　２、依据侵权行为要求赔偿。即旅行社的违约行为导致了吴先生的人身损害和财产损失的，吴先生可以根据《合同法》第１２２条规定的责任竞合的规定，选择依侵权行为要求旅行社承担民事赔偿责任。
　　不论是依据合同，还是依据侵权行为，都可以通过协商的方式来解决争议，如果协商不成，则可以向人民法院提起诉讼，通过诉讼程序解决双方的争议。如果吴先生与旅行社的合同约定争议的解决方式为仲裁方式，则应当向约定民商仲裁机构申请仲裁，而不能向人民提起诉讼。
　　关于如何赔偿，因上述请求的依据不同，有不同的赔偿范围：
　　合同赔偿，应根据双方签订的合同约定来赔偿。对赔偿范围或者金额有影响的可能吴先生也存在违约行为，对此，如果旅行社主张的话，吴先生也应当对其自己的违约行为承担相应的责任，这是《合同法》第１２０条的规定。适用双方违约的后果实际上是减轻了旅行的赔偿责任，具体体现为赔偿数额减少，对减小的部分应由吴先生自负。
　　侵权赔偿，要根据法律的规定进行赔偿。与合同赔偿不同的是，如果吴先生对造成自身的损害也有过错的话，那么，吴先生的损害可能是旅行社与吴先生混合过错导致的，根据《民法通则》第１３１条（混合过错）的规定，可以减轻旅行的赔偿责任，这也是我们经常所说的混合过错，适用过失相抵；如果旅行社的侵权行为同时造成精神损害，如果符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的条件，可以向旅行社主张精神损害抚慰金。
　　施行社进行赔偿后，根据《旅行社投保旅行社责任保险规定》，可以向保险公司索赔。但此要特别注意的是旅行社责任险≠旅游意外险。因为旅行社责任险的被保险人是旅行社，而不是旅客。因此，旅客是不能直接向保险公司要求赔偿的。
　　建议：“五一”将要出行的游客，在和旅行社签订旅游协议时，应该在合同中明确指明需要旅行社为其投保的险种，如人身意外伤害险、交通意外伤害险等；另外，旅客还可以自行向保险公司投保旅游意外伤害保险，以使自己的权利能得到充分保障。
　　问题二，旅行社取消旅游，应否负违约责任？
　　李女士报名参加由某旅行社组织的"昆明--西双版纳7日游"，按旅行社的要求，报名时预付了3800元的旅游费。但是，临行的前一天，旅行社的工作人员电话通知：到昆明的机票买不到，取消此次旅游，预交费用全额退还。李女士认为：旅行社由于自己组织不当，取消旅游，除退还全部预付款外，还应当承担违约责任。与旅行社协商未果。李女士问，她的要求是否合法?
　　回答：
　　李女士的要求是合法的。理由是：
　　李女士可能通过以下法律适用的规则来要求旅行社承担违约责任：
　　１、如果李女士与旅行社之间有旅游合同法律关系，且该合同是有效的，就应当根据合同约定来处理其与旅行社之间的争议。
　　２、如果双方的合同中对违约责任没有约定或者约定不明，则要看双方是否达成了关于违约责任的补充协议。如果有补充协议，那么，就应当根据双方的补充协议来解决双方的争议。
　　３、如果没有补充协议，则应对双方的合同条款进行体系解释来确定旅行社的违约责任。针对旅游合同是一种游客要么接受，要么走开的格式合同的情形，在对旅游合同进行解释时，有一个非常重要的解释规则旅客要用，即对格式合同条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。在此提供格式条款的一方通常是旅行社。如果通过解释得出旅行社应承担违约责任的结论，则该结论就是处理双方争议的依据。
　　４、如果通过对合同条款解释仍不能得出结论，则要看双方有没有交易习惯，如果有交易习惯，则交易习惯就是处理双方争议的依据。如果没有则应当适用《合同法》上的任意性规范。
　　５、众所周知，在我国旅游合同不是有名合同，在《合同法》上没有规定。作为有偿的商事合同，可以适用《合同法》总则的规定，总则中有一条规定，即《合同法》第９７条规定："合同解除后，尚末履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"但该条对如何赔偿损失没有作出规定，该法中其他条款也没有规定如何赔偿损失。那么，在这种情况下应如何处理呢？
　　我们看一下有没有法律调整旅游合同，没有。
　　看一下有没有行政法规调整旅游合同，也没有。
　　再看一下有没有部门规章调整旅游合同违约金，有。我们找到了依据。即：《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第四条规定：旅行社收取预付款后，因旅行社的原因不能成行，国内旅行社应提前3天通知旅游者，否则应承担违约责任并赔偿旅游者预付款10％的违约金。本案中，旅行社只提前一天通知旅游者取消旅游，因此，除返还全部预交费用外，还应当支付预付款10％的违约金即380元。也就是说该条就是处理李女士与旅行社之间违约责任争议的依据。李女士可以据此向旅行社主张违约责任，要求支付违约金。
　　建议：游客报名参加旅游，为防止旅行社取消旅游，应当在须交费用时和旅行社签订书面合同，明确如因旅行社的原因而取消旅游时旅行社应当承担的违约责任。即排除了上述法律规范的适用。