秩序和正义综合而成法律之网——博登海默的正义观

    （1908～1992年）

 

    〔经典名句〕

 

    “人类选择了法律，便崇尚法律。”

 

    ---〔美〕博登海默：《法理学》

 

    “正义一直被描述为一种更高的法律，而且社会中的实在法应当与其相符合。如果正义概念被认为就是严格适用于实在法，而不考虑实在法的内容，那么就违反了该概念的普遍惯用法。虽然正义是衡量法律优良的尺度，但在确定某一特定法规是合乎需要还是不合乎需要的时候，它并不是唯一可适用的标准。”。

 

    ---〔美〕博登海默：《法理学》

 

    “正是正义概念，把我们的注意力集中到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上”

 

    ---〔美〕博登海默：《法理学》

 

    “正义被认为是人类精神的某种态度、一种公平的意愿以及一种承认他人的要求和考虑的意愿。正义的雇主愿意考虑其雇员的合理要求。正义的法官会决意在一起诉论案中避免对一方当事人产生偏袒和偏见。正义的立法者愿意关注他根据义务应当代表所有个人和群体的利益。”

 

    ---〔美〕博登海默：《法理学》

 

    “给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个成分，正义就不能在社会中兴旺。”

 

    ---〔美〕博登海默：《法理学》

 

    “公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定的法律──因而在导致纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然不为当事人所知──来裁定。”

 

    ----〔美〕博登海默：《法理学》

 

    〔生平简介〕

 

    埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer，1908～1992年），美国着名法理学家，现代西方“统一法学”（综合法理学）主要代表人物之一。1908年，博登海默出生于德国柏林。1933年，在获得海德堡大学博士学位后，为躲避纳粹而移居美国，并在华盛顿大学研习美国法律。1937年，获得华盛顿大学法学士（LLB）学位。1946年，在犹他大学讲授法律，1951年，担任芝加哥大学法律教授。1962年，《法理学--法律哲学与法律方法》出版。1966年，戴维斯加利福尼亚大学法学院担任教授。1975年，成为加利福尼亚大学法学荣誉教授。1992年去世，享年84岁。

 

    〔主要作品〕

 

    博登海默一生着述颇丰，主要着作有：《法理学--法律哲学与法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《法哲学七十五年的进化》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。

 

    〔主要思想〕

 

    自二十世纪五十年代起，博登海默就积极响应美国法学家杰罗姆·霍尔（JeromeHall）的倡导，加入了建立统一法理学的运动，并成为鼓吹“统一法学”的主要代表人物之一。所谓“统一法学”（也称综合法学）旨在推动各主要法学派“溶合”，建立“适当法理学”的法学运动，试图将自然法学、分析实证主义法学和法律社会学主张的“价值、概念（或形式）和事实”这三个因素结合起来研究的综合法学。在博登海默代表作《法理学--法律哲学与法律方法》和《法哲学七十五年的进化》等论着中，他强调建立“统一法学”是时代的需要和法哲学进化的必然趋势，并对此进行了历史和逻辑的论证。

 

    博登海默认为，从西方法理学自古至今的发展中可以看出，法理学中有各种不同的、冲突的观点，人们对法律的目的及其使用的手段等问题都没有达成实质性一致的意见。不同学派对法律的目标也有不同的立场，它们分别鼓吹这些目标，诸如平等、自由、符合自然或上帝意志、幸福、社会和谐、社会连带关系、共同福祉、安全、促进文化等等。在这些看来是不同的观点之间，人们是否还能作出“理性”的选择？然而，如果人们更进一步思考，就会发现问题并不这样简单。

 

    博登海默认为，“真理是人们在任何特定时间的经验的总和”。法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦，用一盏灯很难同时照到每个室和角落。由于技术和经验的限制，其困难就更大。因此，博登海默认为，历史上的法理学仅仅是局部的真理，这些局部真理融合在一起就构成了法理学大厦的价值基石。他认为，既然历史经验告诉人们不能以任何单一的绝对因素或原因来解释法律制度，那么就有必要利用以往的各种贡献来构造一种统一法学。社会、经济、心理学、历史和文化因素以及许多价值判断都影响或者制约着法律的制定和执行。人们承认某些社会力量或正义理想可能在特定时期对法律制度有特别强大的影响，但是，无论用惟一的社会因素（如权力、民族遗产、经济、心理学或种族），或者用惟一的法律思想（如自由、平等，安全或公共福利）来一般分析和解释法律都是不完美的。

 

    博登海默还以法律目的的多样化以及理性和经验的关系进一步说明综合法学的必要性。平等、自由、安全和共同福祉都不应被看成绝对的孤立的事物，它们是相互结合和依存的，都应在建立成熟的和发达的法律制度的过程中占有一个合适的地位。法理学的任务在于将这一复杂织物的各条线拉在一起。正因为这一任务涉及许多方面和困难，为了适当地完成这一任务，在法理学之间进行一定分工也是必要的。

 

    博登海默试图在法理学领域实现以下三个“统一”；（1）法学研究方法的统一，20世纪产生的各种各样关于法的性质和功能的理论，均选定和关注问题的某一个方面。如果根据整体论的方法论，把它们解释为关于法的整个真理的局部光照，大部分的困惑即可消除。（2）法的概念的统一。法学发展到今天需要一个限定的法的概念。而这个“限定的法的概念”应当把自由、平等、安全等基本的价值因素包括其中。任何一个严重忽略这些基本价值的“社会秩序”都不配称为“法律秩序”。（3）法的价值论的统一。20世纪及其以前时代，法理学使社会生活中一个特定价值成为实现正义的一个惟一的主要目标。有的以自由为正义核心，而有的以平等或安全为核心。博登海默断言，未来哲学将是三种价值的综合和统一，因为“自由、安全和平等诸价值，植根于人性的个人主义成份之中。”另一方面，特定社会秩序的经验现实却总认为一种价值胜过其他价值。

 

    〔正义观点〕

 

    博登海默认为，统一法学理论的基石就是正义与共同福祉。他在《法理学--法律哲学与法律方法》中梳理诸多先哲正义理论后，提出：仅仅培养一种公正待人和关心他人的精神态度，其本身并不足以使正义处于支配地位。推行正义的善意，还必须通过旨在实现正义社会的目标的实际措施和制度性手段来加以实施。他还意犹未尽地分析了亚里士多德关于分配正义、矫正正义及契约正义的范畴，并从亚里士多德的论着中演炼出了法律正义。至此，他将法律正义从道德正义中剥离出来，从而界定了自己正义观的适用范围。在此基础上，博登海默依照词典式的序列添加了自由、安全、平等及共同福祉四种颜料，完成了这幅色彩斑斓的“正义油画”。

 

    博登海默认为，法律是一个复杂的网，而这网主要由秩序和正义两大要素综合而成。秩序是法律的形式，正义是法律的内容，秩序既指社会使用一定的规则、标准和原则来调整人们的关系，又指社会过程的一致性、持续性和连贯性。人们喜欢秩序，有两个心理根源：一是人人喜欢不断地重复以前的、令人满意的好经验，这种重复给人以精神上的愉快、物质上的满足：二是人人希望人们相互之间有着稳定的权利和义务，没有稳定的权利和义务，人们立身处世就会手足无措。正义是构成法律规范大厦的那些规则、原则和标准的公正性和合理性；正义是法律制度的内容以及它们对人类的影响、对人类幸福的贡献和对人类文明建设的价值。自由、平等、安全、公共福利都是正义的重要组成部分，它们旨在满足个人的合理需要和要求，促进生产，加强文明社会的内部团结。平等、自由、安全和公共福利都不应该被看成绝对的孤立的事物，是最终的惟一的法律理想和价值。它们是相互结合和依存的，都应在建立成熟的和发达的法律制度的过程中占有一个合适的地位。在司法过程中，理性和经验也不可偏废，因为“经验是在这个基础上由理性发展，理性则受经验的考验”。

 

    博登海默认为，在20世纪及其以前时代，法理学正义观往往是蕴含一个特定价值目标为核心，而且不同的人有不同的价值目标，也就有不同的正义观。例如，德国施塔姆勒认为自由是正义的核心；拉特勃鲁赫认为是平等；耶林则认为是安全；美国哲学家罗尔斯又认为是自由和平等二者，但第一位是自由。博登海默断言，未来哲学不会将第一位授予上述三种价值中任何一种。他认为，特定社会秩序的经验现实却总认为一种价值胜过其他价值。过去往往这样情况，将来仍会这样。例如，封建主义主要是在国家权力很不发达时为庄园保护制提供安全。在自由主义成为指导性意识形态的国家中，自由往往享有比平等和安全更强的保护。社会主义政权的出现是由于人们渴望减少收入分配的悬殊，从而在其政治哲学中强调平等观念。这些正义观都具有不同的时代背景，但是这些正义观将不适应时代发展的步伐，应当将这些价值要素进行整合重组，形成一个具有综合内涵的统一正义观。

 

    〔观点解析〕

 

    在博登海默看来，无论是法律的秩序需求，还是法律中的自由、平等和安全等正义价值，都有其源于自然、源于人类生理、心理需求的论述。法律根本上是人类顺应自然，顺应人类本性（而人类本性本来就属于自然）的一种选择--法律是一种秩序，法律规定秩序，而秩序本来就是自然界的普遍规律、秩序需求本来就包含于人类本性之中；法律追求或保障自由、平等、安全等正义价值，而自由、平等、安全本来就是人类本性所追求的东西。法律所标示的自由、平等以及安全等正义价值是否像秩序价值那样获得了实现呢？为了追求正义价值的实现，人类一次又一次对法律的部分内容或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐，而这是法律的本身局限还是人类的根本追求在绝对意义上的不确定？

 

    正义是一个极为古老而复杂的价值取向。从不同角度去考察正义，往往就会得出不同的结论；特别是考察者所处于的阶级、阶层的不同，必然会形成不同的正义观。无论是自然法学、分析实证主义法学，还是法律社会学，在考察法律之正义时，由于其考察的切入点分别以法律价值、概念和事实作为本质要素，其正义的基石不同，正义的内涵必然会不同，甚至是相互矛盾的正义论。当然考察者以单一思维去观察社会现象，解析社会的正义之源时，形成的正义观是片面的，甚至是违反历史发展的潮流的。博登海默用综合的目光去解析正义的本质，构建统一法学体系，应当说，是从更为客观的视角来考察法律现象；从某种意义上讲，作为一门科学，法学对法律的价值、概念和事实这三种因素都应研究。换句话说，法学既应注意研究法律本身（包括法律规则、原则、结构和形式等），也应研究法律与其他社会现象，包括经济、政治、思想、道德、文化、历史等等方面的相互关系。综合法学关于从片面研究法律现象走向全面研究的主张，至少从方法论上讲，是有积极意义的。博登海默不愧为综合法理学派的大师，在方法论上，他也综合了“经验”和“理性”两种方法，为他所用。

 

    自第二次世界大战结束以后，西方法学派别之间相互靠拢。但是西方法理学中的分派并不是偶然的，它们或是适应特定时期、特定社会或特定社会集团的需要，或是体现了不同法律文化传统。采取“中庸”之道或“大杂烩”的揉合法，综合法学所追求的“统一法学”的初衷，与现实复杂多样的法律现象、不同历史文化背景以及差异的社会物质条件之间难以对接。即使是在当代的法学家中，对正义的认证，仍然是多样化。因为社会总是在确定与不确定之间变化着，没有一种永恒不变的正义观，更不可能人人都持有同一种正义观。科学地讲，正义观的多样性正好是说了正义的本身，多样性人群、种族之间的平等。

 

    在法律哲学思考的领域中，人、自然和社会在法律架构下的关系，人或法律人与法律在知识上的关系以及法律权威的正当性等问题极为纷繁复杂，绝非人们一般想象那样“统一”、简单。人的认知有限性，以及人的自我辩解本能和强大的依赖心理则遮蔽了一个更为深层的现象，即法律作为一种社会治理或控制手段，乃是人类社会化过程中的一种反自然的选择。人类制定了法律，其后不断地解答人类为什么要制定法律，解答法律现象本身仿佛就好像拥有了真理。对某种行为选择所作的事后论证，并不能说明这种行为选择一定就比另一种行为选择更合理或更正确，或者说更为正义。历史不允许假设，当法律作为一种社会工具被选择之前，人们是否有可能做出其他更佳的选择，正如我们不能期求人类返璞归真到赤身裸体的原始状态一般。

 

    综合法学的创议，单纯从理论上讲，是有一定道理的，但在实际上却是很难实现的。客观的现实告诉人们，各学派相互靠拢，为的是取长补短，进一步完善自己，而决不是使自己消失，让位于综合法学。正如澳大利亚法学家斯通（J·Stone）所言：说服所有法学家，不管他们有什么片面的观点，在一个“作为行动的法律”这一框架中来发挥他们的思想，这种目的尽管在思想上可取，但也许抱负过大。然而，博登海默综合法学中的方法和观点给予法学研究者和法律实务者有着极大的启迪。