试析侵犯商标权纠纷中损害赔偿数额的计算_中华法务网

试析侵犯商标权纠纷中损害赔偿数额的计算

作者:刘晓军 来源:民商法网 发布时间:2010-6-18 12:11:37 点击数:
导读:[案情介绍]上诉人(原审被告):无锡明星服装有限公司被上诉人(原审原告):欧某原审被告:张建国欧某是“KINDON及船形标志图形”商标的注册人,该商标核定使用范围为第25类…

 
 

 [案情介绍]

上诉人(原审被告):无锡明星服装有限公司

被上诉人(原审原告):欧某

原审被告:张建国

欧某是“KINDON及船形标志图形”商标的注册人,该商标核定使用范围为第25:服装。欧某投资成立了私营深圳金盾服装有限公司,欧某任公司法定代表人,公司拥有“KINDON及船形标志图形”注册商标的使用权。

无锡明星服装有限公司是专门生产销售各类服装的中外合资企业,其接受武汉鸿发精品时装城刘某的委托,为其加工带有“KINDON及船形标志图形”商标的西装860套,男式西裤650条,合同价值157100元,后又继受委托加工带有“KINDON及船形标志图形”商标的西装900套,合同的价值为144000元。第一份价值157100元的合同已得到履行,第二份价值144000元的合同在履行过程中,无锡市工商局根据欧某举报,现场查获无锡明星服装有限公司使用“KINDON及船形标志图形”商标制作西服。无锡市工商局对无锡明星服装有限公司作出了处罚决定书,内容包括:1、责令无锡明星服装有限公司立即停止侵权行为;2收缴并销毁“KINDON及船形标志图形”商标标识;3、消除现场查封服装上的“KINDON及船形标志图形”侵权商标;4、责令刘某赔偿欧某经济损失86000元,并处以罚款43万元;5、责令无锡明星服装有限公司赔偿欧某经济损失29700元,并处以罚款59400元。

在无锡市工商局查处无锡明星服装有限公司生产、销售假冒“KINDON及船形标志图形”商标的服装后,欧某在北京市东城区某百货店张建国处以2580元购买了带有“KINDON及船形标志图形”商标的西服一套,国家公证处对该购买行为进行了公证。

深圳国际房地产咨询股份有限公司根据深圳金盾服装有限公司的请求,对“KINDON及船形标志图形”的价值进行评估,结果是:该商标人民币价值为7013万元。

欧某与深圳金盾服装有限公司认为无锡明星服装有限公司实际生产了2000多套仿冒“KINDON及船形标志图形”商标的西服,价值达人民币2799350元,侵犯了其注册在先的商标专用权;张建国销售假冒“KINDON及船形标志图形”注册商标的产品,同样也侵犯了其商标权。由于被告的侵权行为,深圳金盾服装有限公司的业务量减少了53940套,按每套利润300元计,其直接损失利润为1618.2万元,退货7860套,按每套利润200元计,其退货损失为157.2元,此外,还给被告造成了巨大的无形损失,造成公司产品积压。请求法院判决被告:1、立即停止侵权行为;2、公开向原告赔礼道歉、消除影响;3、赔偿原告因被告的侵权行为所受到的名誉损害、经济损失、商标信誉损失共计人民币17499350元;4、被告承担本案的所有诉讼费用及原告为本案的调查处理所支出的全部合理费用。

一审法院认为,本案应当认定被告侵犯原告注册商标专用权,但在赔偿数额上问题上,由于原告不能证明其损失均由无锡明星服装有限公司所致,故原告的索赔数额过高,不予全部支持。无锡明星服装有限公司应当承担与其侵权行为相应的赔偿责任,根据其实际加工交货的860套西服和650条西裤给原告造成的损害确定赔偿数额,对于侵权行为给原告商誉和商标所造成的影响,被告也应承担适当的经济赔偿责任,被告张建国也应承担一定的赔偿责任。故判决被告停止侵权、赔礼道歉,无锡明星服装有限公司赔偿原告431960元,张建国赔偿原告8800元。

无锡明星服装有限公司不服一审判决,其上诉称原审判决认定的事实缺乏依据,法院判决其承担重复处罚明显不当。二审法院认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但在确定赔偿数额时,没有将无锡市工商局处罚决定书中裁决无锡明星服装有限公司赔偿原告29700元扣除,确属不当。故改判无锡明星服装有限公司赔偿原告402260元,一审判决其他内容均予维持。

[法律分析]

损害赔偿在侵犯商标权纠纷案件中是重要的责任方式,而确定赔偿数额更是其中的难点和热点问题。在确定损害赔偿的原则上,全面赔偿是侵犯商标权损害赔偿的一个基本原则,但全面赔偿并不是对原告所有损失的赔偿,而是指对因被告侵权行为造成原告损失的赔偿,即侵犯商标权的损害赔偿也应强调因果关系,要求赔偿与损害之间必须有因果关系。在确定具体赔偿数额时,原告的损失只是依据之一。当原告的损失无法计算时,也应当采用其他方法来确定损害赔偿的数额。

一、    侵犯商标权损害赔偿的基本原则

1、全面赔偿

全面损害赔偿,是指在侵犯商标权纠纷中,对于因该侵权行为给权利人或者利害关系人造成的损失,侵权行为人应予全部赔偿。全面赔偿原则实质上是损害赔偿法中填平原则在侵犯商标权纠纷中的具体应用。赔偿被害人所受之损害,使得赔偿之结果尤如损害未曾发生是损害赔偿制度的最高原则。 因此,依据全面赔偿原则,一方面要对商标权人因侵权行为所受的损害足额赔偿,另一方面,这种赔偿应能使商标权人产生一种未曾发生侵权行为的感觉。[1]

全面赔偿原则也是侵犯商标权纠纷中确定损害赔偿的一项基本原则和理想规则,但其适用不可避免具有一定的局限性。首先,全面赔偿原则适用的前提要求是查明原告实际所受到的全部损害。在侵犯商标权纠纷中,这恰恰是最难查明的。商标权是一种知识产权,其价值包括两部分,一部分是商标权自身的价值,通常通过对商标权进行评估就可以得知商标权的价值。另一部分是商标的使用价值,即商标依附于特定商品或服务所带来的利益。前一部分价值相对来说是容易衡量的,通过评估基本上能够确定商标权的自身价值。但对于后一部分价值,即商标在使用过程中给使用人带来的利益,就不仅和商标权自身的价值有关,还与商标的实际使用范围有关。因此,要查明侵犯商标权的行为给商标权人实际造成的损害,是具有一定难度的,在诉讼中商标权人也很难证明自己的实际损失。其次,全面赔偿原则还需要查明损害与侵权行为之间的因果关系。全面赔偿原则是指对侵权行为给商标权人造成的损害的全面赔偿,而不是对商标权人所受的损失的全面赔偿,侵权行为人也只能就自己行为所造成的损害后果承担责任。因此,查明商标权人所受的损失与侵权行为之间的因果关系,对于确定赔偿数额具有重要意义。在确定赔偿数额时,如果查明商标权人的损失不是侵权行为人的侵权行为造成的,则确定赔偿数额时,应适用过失相抵、损益同销等原则。第三,全面赔偿原则不仅是对商标权人所受的经济利益损失的全部赔偿,更重要的是要使商标权人因给赔偿去掉因侵权行为给其造成的不快感觉,使之感觉到侵权行为似未曾发生一样。但在实践商标权人是否会因为侵权行为人的赔偿而产生这种感觉,他人是难以得知的。商标权是一种财产权,对商标权的侵害一般也不宜判令被告承担赔礼道歉的民事责任,故理论上对全面赔偿是否必须要使商标权人感觉到侵权行为似未曾发生存在不同的看法。作者认为,全面赔偿原则的重点是对商标权人因侵权行为所造成经济利益损失的赔偿,其结果并不是使商标权人感觉到侵权行为未曾发生,而是指通过侵权人的赔偿,使商标权人因该侵权行为所受到的损失都得到赔偿,达到商标权人并未因该侵权行为造成经济损失效果即可,至于商标权人是否会感觉到侵权行为似未曾发生,并不是全面赔偿的要义。如果商标权人的实际损失通过全面赔偿原则能够全部弥补,则客观上可以视为侵权行为未曾发生,而无需以商标权人的感觉为依据。

作为侵犯商标权损害赔偿的一项基本原则,全面赔偿原则仍有广泛的适用范围。在一些侵犯商标权纠纷案件中,商标权人的损失是比较容易查明的,其与侵权行为的因果关系也是明显的,此时就应坚决适用全面赔偿原则,对商标权人因侵权行为所受的损失给予足够的赔偿,使其达到如同侵权行为未曾发生的情形。

2、过错赔偿

过错赔偿,一般是指侵权行为人因其侵权行为造成商标权人受到损害且侵权行为人具有主观过错时,侵权行为人才承担相应的损害赔偿责任。如果侵权行为人虽然实施了侵权行为,但其主观上并无过错,一般不承担损害赔偿责任,但可以承担停止侵权等民事责任。这在确定销售商的侵权责任时最为明显。我国《商标法》第56条规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”这就是说,如果销售商销售带有侵权商标的商品但不能够证明其合法取得该侵权商品,例如没有正规的进货渠道,或者不能证明其有正规的进货渠道,明知是侵权产品仍销售的,就可推定为其具有实施侵犯他人注册商标专用权的故意或过失,就应承担损害赔偿等法律责任;相反,如果销售商能够证明其销售的侵权商品是合法取得的,例如有正规的进货渠道,并尽到了合理的审查义务,则不需承担赔偿责任,但仍应承担停止销售侵权产品等民事责任。

 

二、    侵犯商标权纠纷损害赔偿的计算方法

侵犯商标权的损害赔偿是指侵权行为人对因其侵犯他人注册商标专用权所造成的损害所作的赔偿。一般认为,侵权责任的构成要件必须要有实际损害的存在,但商标权人要求侵权人承担损害赔偿责任时是否应承担具体损害数额的举证责任,理论上有不同的看法。第一种观点从传统侵权行为法的理论和当事人主义的诉讼理论出发,认为商标权人如果要求侵权行为人承担损害赔偿责任,则不仅要证明有实际损害的存在,而且还应证明其损害的范围,确定损害的实际数额。例如在侵犯财产所有权的民事案件中,原告不仅必须证明他人侵犯了其财产权,并证明他人的侵权行为给其财产造成了实际的损害,而且还必须证明他人侵权行为给其财产造成实际损失的具体数额,才能向法院请求判决对方承担赔偿责任。原告如果不能证明其实际的损失的具体数额,则其索赔请求很难得到法院判决的支持。同理,在侵犯商标权的案件中,商标权人也证明其实际损害的具体数额,否则法院可以依据举证责任的分配原则,以商标权人举证不能为由不支持商标权人的赔偿请求。第二种观点认为,商标权有其特殊性,在侵犯商标权的案件中,原告比较容易证明自己受到了损害,但却很难证明损害的具体数额,因此,不宜对商标权人过于苛刻,商标权人主要能证明侵权行为给其造成了实际损失即可,无需证明损失的具体数额。要求商标权人证明损失的具体数额将使大多数商标权人的侵权损失得不到赔偿,这不利于对商标权的保护。商标权是一种无形财产权,它具有和有形财产不同的特征,应区别对待侵犯商标权的损害赔偿责任和侵犯一般民事权利的损害赔偿责任。

作者认为,如何确定损害赔偿的具体数额一直是侵犯商标权纠纷中的重点和难点问题。商标权人比较容易证明侵权行为的存在,在大多数情况下也能证明实际损失的存在,但却不能证明损失的具体数额。因此,要求商标权人必须证明损失的具体数额显得有些苛刻,也不利于对商标权人的保护,因此,第二种观点是可取的,商标权人并不是必须证明侵权行为给其造成损失的具体数额。当商标权人无法证明侵权行为给其造成损失的具体数额时,可以采取其他方式来确定损害赔偿的具体数额,不能因为商标权人无法证明损害的具体数额使得侵权行为人逃脱损害赔偿责任。我国《商标法》也规定了确定侵权行为人赔偿数额的几种具体方法,该法第56条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”结合商标法的规定,作者认为目前我国法院审理侵犯商标权案件时,在计算损害赔偿的具体数额上主要有五种方法:

(一)以商标权人的实际损失来确定损害赔偿的具体数额

商标权人的损失,主要是指侵权行为所造成权利人现有财产的减少或丧失,以及可得利益的减少和丧失,包括直接损失和间接损失。直接损失包括因侵权行为直接造成商标权人的收益的减少或瞬时的损失和因调查、制止和消除不法侵权行为所支出的合理费用。间接损失是指权利人受到侵害的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失,商标权人的间接损失是由于造成了商标权人不能正常利用该商标权进行经营活动而遭受的损失,包括商标权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的介绍或丧失的损失。 [2]

以商标权人的损失来计算损害赔偿的具体数额是最为常见的方法,侵权行为给原告造成了实际的损失,商标权人若能证明自己因为侵权人的侵权行为所造成的损失,一般就能够以该损失数额为准来确定的具体的赔偿数额。以商标权人的实际损失来确定损害赔偿的具体数额与一般侵权行为确定损害赔偿数额的方法一致,因此也是争议最少的一种方法。在如何确定商标权人的实际损失数额上,却有不同的做法。

第一种做法是,如果商标权人能够证明在侵权行为发生前其商标价值和在侵权行为发生后其商标的价值,则两者的差额可视为其实际损失。本案中,原告首先证明通过深圳国际房地产咨询股份有限公司的评估,原告“KINDON及船形标志图形”人民币价值为7013万元。但原告并未证明发生侵权行为后其商标价值实际减少的数额,故本案不适用这种方法。

作者认为这种方法是可取的,但商标权人必须证明其商标价值的减少与侵权行为之间的因果关系,这种因果关系的证明可以转化为证明只有侵权人的侵权行为是导致商标价值的唯一或者主要因素,如果宽松一点,也可证明侵权人的侵权行为是唯一的侵权行为。应当说这种方法的局限性也是明显的。首先,商标价值的确定本身就是一个动态的、不确定的过程,对商标价值的评估很难让商标权人和侵权人都信服。其次,有些侵权行为可能会增加商标的价值,而不是减少商标的价值,例如侵权人的商品质量也不错,侵权行为扩大了商标的知名度,商标价值不仅不减少,反而会有所增长,则这种方法无从适用。

第二种做法是,根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积来计算原告损失的具体数额,这是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》所确定的方法。作者认为这种方法是可取的,比第一种方法更具有操作性。例如本案原告证明由于被告的侵权行为,原告的业务量减少了53940套,按每套利润300元计,其直接损失利润为1618.2万元,退货7860套,按每套利润200元计,其退货损失为157.2万元。如果原告证明充分,则其索赔请求及计算依据很容易得到判决支持。当然,本案原告虽然也提出其业务量减少和产品退货和积压造成的损失,但却不能证明这些损失都是由于被告的侵权行为造成的,因此判决对原告的这部分主张没有全部支持。

(二)以侵权人因侵权行为实际获利来确定损害赔偿的具体数额

    一般说来,侵权人从事侵权行为的目的就是为了获取经济利益。经济学上有个“理性人”的概念,假定从事经济活动的每个人都是理性的,其目的都是为了自身利益的最大化,或者说是为了获取最大的经济利益。在侵犯商标权纠纷中,侵权人从事侵权行为,其目的也是为了获取一定的经济利益,主要是为了无偿利用他人具有一定知名度的商标的无形价值,为销售自己的商品或者服务提供便利,赚取更多的利益。但很显然,侵权人无偿利用他人具有一定知名度的商标所赚取的利益属于属于非法获利的范畴,而其侵权行为又给商标权人造成了经济实施,在原告实际损失的具体数额无法证明时,以被告从事侵权行为获取的经济利益作为原告的损失数额,应当说是恰当的。

如何确定被告因侵权行为获取的经济利益呢?根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。例如本案一审判决认定被告实际加工交货的860套西服和650条西裤,如果能够查明被告销售侵权产品的利润,假定如每套西服的利润是200元,每条西裤的利润是150元,则被告的获利就是860×200+650×150=269500元。如果被告的侵权产品销售利润无法查明时,则按注册商标商品单位利润来计算,例如本案如果不能查明被告销售侵权产品的利润,而原告又能够提供其销售注册商标商品的利润为每套西服的利润是300元,每条西裤的利润是200元,则可推算出被告的获利就是860×300+650×200=388000元。需要注意的是,在计算注册商标商品销售利润时,不应当仅以商标权人的销售利润为准。有时候商标权人并不实际生产和销售该注册商标商品,而是许可他人使用该商标并销售注册商标商品,此时就以被许可人实际销售注册商标商品的利润为准。如果有多人在销售注册商标商品,而每人的销售利润是不一样的,商标权人有权选择最高利润来作为计算依据,但法院在审理时可以将与侵权行为人最接近的注册商标使用人的销售利润为计算依据,或者以数个使用人的平均利润为计算依据。

对于被告的获利状况应当由谁来证明?一般说来,侵权人的获利是对商标权人损失的证明,理应由商标权人举,但由商标权人来证明侵权人的获利情况确实存在着较大困难。能不能由侵权人来承担相应的举证责任呢?我们认为可以的,侵权人对自己的生产经营活动及获利状况是最清楚的,其举证能力是最强的。但应当看到,这是对被告不利的证据,被告本身必然具有天然的抵制性,因此,由被告证明其获利状况很容易受到被告的抵制。由于被告与原告的对立地位,即使被告提供了相应的证据,也很难使原告相信这是被告获利的全部证据。从实务上看,由被告举证给被告形成了销毁、隐匿相应的证据的机会,一些被告甚至利用这个机会做假帐,使得其侵权行为不仅没有产生盈利,反而是亏损,使法院很难真正查明被告的获利情况。因此,作者认为,对于侵权人因侵权行为的获利情况,一般应坚持由商标权人举证的基本原则,商标权人不能证明时,可以由侵权人被告提供相关证据,商标权人也可以请求人民法院依职权调取相应证据,人民法院经审查符合条件的,应当依职权调取相应证据。

需要的注意的是,根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算”来计算被告的获利。这里明确强调计算被告的获利时“根据侵权商品销售量”来计算,对于被告已经销售的侵权产品,按照这种方法计算被告的获利无疑是恰当的,但对于被告生产的侵权产品尚未实际销售就被查获时,由于侵权商品并未实际销售,如何确定其侵权商品的单位利润呢?作者认为,被告的获利不应当仅指被告实际已经获得的利润,而应当包括被告可能的获利。对于被告生产出来但尚未来得及销售的侵权产品,也应当作为被告获利来计算。具体确定赔偿数额时,如果被告以前曾经生产销售过同类侵权产品,则可以被告曾经销售的同类侵权产品的单位利润来乘以其尚未销售的侵权产品的总量来确定其可能获利;如果被告以前并没有生产销售过同类侵权产品,则可以被告尚未销售的侵权产品的总量乘以注册商标商品单位利润来确定被告可能的获利情况。

(三)双方协商赔偿赔偿数额

    商标权是一种民事权利,在发生侵犯商标权的行为后,当事人有权对其权利作出处分,包括就赔偿数额作出处分。因此,无论是否进入诉讼程序,商标权人和侵权人都有权就赔偿数额进行协商,对于当事人协商所达成的赔偿数额,应当予以尊重。当事人处分原则既是民事诉讼的基本原则,也是当事人实体民事权利自治的体现和延伸。在诉讼过程中经过协商达成的赔偿数额,既是当事人行使其实体权利即商标权的结果,也是其行使诉讼权利的结果。法院一般不能在该数额以外另行确定赔偿数额。当事人如果是在诉讼外就赔偿数额达成的协商一致意见,是当事人处分其实体权利的表现,也应当予以尊重。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定,当事人就赔偿数额达成协议的,应当准许。当然,如果当事人在协商过程中存在违法或者违背当事人自愿的情形,且当事人对该赔偿数额有争议并诉之法院的,则法院可以另行确定赔偿数额。

(四)参照赔偿

参照赔偿,是指在侵犯商标权纠纷案件中,原告无法证明其损失,也无法查明被告的的实际获利情况,或者经查明被告尚未获取实际利益时,如果商标权人曾经将该商标许可他人使用,则在确定赔偿数额时,可以参照该许可使用费确定赔偿数额。如果该商标被多次许可,则可依据最高许可使用费、平均许可使用费或与侵权人最近的被许可人所支付的使用费来参考确定赔偿数额,当然,具体以何者为参考,应依据个案确定。

需要指出的是,商标许可使用费仅仅是一种参考,并不是确定赔偿数额必需的依据。未经商标权人许可使用他人注册商标的侵权行为与商标许可使用具有根本的不同,经商标权人许可的使用均体现了对商标权人的尊重,既是对商标权人财产权的尊重,也是对商标权人权利人格的尊重,而未经商标权人许可擅自使用他人注册商标的侵权行为首先是对商标权人的作为权利人资格的不尊重,漠视商标权人存在,其次是对商标权人财产权的侵犯,第三也是更重要的是,它破坏了一种规则,这种规则就是使用他人注册商标必须经其许可。因此,即使参照商标许可使用费来确定侵犯商标权的赔偿数额,其赔偿数额也应比许可使用费或转让费高,以体现两者不同性质。而且,即使参照许可费用由侵权人赔偿商标权人的损失,也不能因此就使侵权人的使用合法化,侵权人如果需要继续使用该商标,也必须另行取得商标权人的许可。

    (五)法定赔偿

在发生侵犯商标权的行为时,一般都能够通过上述几种方法确定损害赔偿的具体数额。但在一些案件中,原告既无法证明其损失的大小,也无法证明被告因侵权行为的获利情况,也没有商标许可使用费以供参考,当事人对赔偿数额也无法达成一致意见。对于这种侵犯商标权纠纷案件,可以采用法定赔偿来确定赔偿数额。所谓法定赔偿,是指法律规定最高赔偿数额的一种计算赔偿数额的方式。法定赔偿并不是法律具体规定了某种侵权行为应怎样赔偿,而是对赔偿数额作最高限制。在适用法定赔偿时,法院应在法律规定的最高赔偿数额的范围内,酌情考虑侵权行为的具体情况来确定实际赔偿数额。因此,法定赔偿实际上是一种酌定赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”商标法第五十六条第二款就是关于法定赔偿的规定,其内容是“侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

在适用法定赔偿时,一般应考虑哪些因素呢?最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”司法实践中,法官在酌定赔偿数额时一般应考虑以下因素:(1)受害人所受的损害后果;(2)侵权行为所致商标价值的降低程度;(3)侵权行为人的主观过错程度;(4)侵权行为人是否出于营利或者其他不当目的;(5)侵害行为情节的恶劣程度;(6)侵权人的获利状况;(7)侵权行为的社会影响;(8)双方当事人的经济状况。 [3]

 

三、损害计算赔偿方法的次序

上述几种确定损害赔偿数额的计算方法,是否具有顺序性?作者认为,这几种计算方法应当具有一定次序性,在确定侵权人赔偿数额时,也应当尊重这种次序。首先,当事人的协商的赔偿数额优先。当事人在合法自愿的前提下经过协商确定的赔偿数额是当事人对其权利的处分,包括对对其实体权利和诉讼权利的尊重,从实体权利上看,商标权是一种私权,商标权人有权处分其商标权;从诉讼权利上看,当事人处分原则是我国民事诉讼的基本原则,法院不应当干涉。当然,协商确定的赔偿数额必须坚持合法、自愿的原则。

其次,在当事人无法协商确定赔偿数额时,原告应当有权选择以原告的损失或者被告的获利来计算赔偿数额,法院应当尊重原告的选择。只有在原告的损失和被告的获利均无法查明时,法院才能考虑参照商标许可使用费或者转让费的办法来计算损害赔偿的具体数额。没有可供参照的商标许可使用费或者商标转让费,法院就可以在法定赔偿额度范围内酌定赔偿数额。

另外,在侵犯商标权纠纷案件中,权利人为制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用,也属于损害赔偿的范围。商标权人照耀能够证明的,也应当由侵权人赔偿。


 

 
 
 
注释:
[1] 曾世雄 著:《损害平常法原理》,中国政法大学出版社2001年10月第1版卖底16页。
  
   [2] 参见蒋志培 著:《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年11月第1版,第163页。
  
   [3] 参见蒋志培 著:《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年11月第1版,第158页。
  
  
  
 
 
 
出处:《判解研究》2005年第4辑

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