损害商誉罪之辩

        近日，某财经报记者被浙江省丽水市公安局以“涉嫌损害公司商业信誉”，列为刑拘在逃人员，进行网上通缉。该记者此前曾撰写多篇针对浙江凯恩股份公司的批评性报道。
        的确，刑法中有一条损害商业信誉、商品声誉罪（221条），根据相关司法解释，捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成直接经济损失50万元以上或者严重妨碍他人正常经营或者导致停车、破产的，或造成恶劣影响的，就应予立案。这些立案标准，例如50万元损失，严重妨碍他人正常经营等均是极模糊的规定，并无相关司法解释予以厘定。因此，不少公民以此罪被追诉，最新的一起是四川长虹以此罪向当地绵阳警方报案，绵阳警方以其他罪名拘留实名举报人范德均。
        记者批评社会中的不良行为，是其天职。对于这种以批评为天职的职业，往往会卷入与企业、个人的名誉权纠纷，如几年前富士康公司诉第一财经的记者名誉侵权案等。对此，最高人民法院有相关的司法解释，在1993年解释中规定，因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。因此，报道是否严重失实是一个侵权与否的标杆。
        凯恩股份没有采取民事诉讼，而直接诉之最严重的刑事报案。警方立即下发通缉，从其通缉记者所使用的罪名来看，最大的问题是，犯罪主体的适格性。记者写报道，是一种职务行为，不是个人行为。此点，最高法院的司法解释中明文规定，“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告”。从最高法院的行文看，如果记者是履行职务所形成，就是一种职务行为，由单位承担责任。今年7月1日生效的《侵权责任法》第34条明文规定，用人单位的工作人员因执行工作造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。这个新法条，更明确了，记者的责任该有报社承担。
        而恰恰，刑法第221条侵犯商业信誉、商品声誉罪，是有单位犯罪的。因为我国刑法第三十条规定，公司、企业事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。对单位犯罪，应当对单位立案，立案对象不是记者个人。而警方明知记者报道是职务行为，即使要立案也是该以经济观察报涉嫌构成犯罪，警方对记者立案，通缉记者，无疑适用法律不当。