刑法学大家马克昌

马克昌，1926 年 8 月生，河南西华人；1950 年毕业于武汉大学法律系，后入中国人民大学法律系研究生班，师从前苏联刑法学家贝斯特洛娃教授专门从事刑法学研究，1952年返回武汉大学任教，曾于1977年受委托担任林彪、江青反革命集团案的主犯吴法宪的辩护人，并参加过 1997 年《中华人民共和国刑法》的修订工作；现任武汉大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会名誉会长、中国法学会董必武法学思想研究会副会长、最高人民法院特邀咨询员；曾任武汉大学法律系主任、法学院院长、中国法学会刑法学研究会副总干事长和副会长、中国法学会常务理事、中国法学会名誉理事、国家哲学社会科学规划法学学科小组成员等职。

马克昌独著的《比较刑法原理—外国刑法学总论》获第6届国家图书奖；主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》分别获普通高等学校人文社会科学研究成果奖一等奖和二等奖；主编的《经济犯罪新论》获中国图书奖；任主编之一的《刑法学》和任副主编的《中国刑法学》分别获全国普通高等学校优秀教材一等奖和特等奖；主持完成的“着重提高研究生素质，培养刑法学高层次人才”项目获国家级教学成果奖二等奖。

马克昌教授是我国著名的法学家。作为刑法学界一代宗师，他从事刑法学研究已逾半个世纪，为我国刑事立法、刑事司法、刑法理论事业以及人才培养做出了巨大贡献，成就卓著。年逾八旬的马克昌先生，至今仍辛勤地耕耘在刑法学这块土地上，精神饱满地为中国刑法和刑法学的发展殚精竭虑，无私奉献。

一、献身法学教育  矢志研究事业

1926 年 8 月 12 日，马克昌出生在河南省西华县一个殷实的家庭。幼时聪颖好学， 6岁上学， 12岁高小毕业， 13岁考入西华联中就读初中，15 岁考入河南省周口联中就读高中。中学时期，他学习刻苦，成绩优异 ；高中时涉猎文学，遍读中国古典文学名著，尤喜唐诗宋词。但是，由于日寇入侵中原，读书的净土被打破，1944 年他被迫提前毕业；1945 年 9 月，应邀到项城县一学校教书，半年后又回母校西华联中执教。

抗日战争胜利后，马克昌以优异成绩同时考取河南大学、武汉大学和西北师范学院。基于武汉大学在全国的声望以及对法学的热爱，马克昌决定到山青水秀的珞珈山学习，从此毕生献身于中国的法学教育和研究事业。大学期间，他积极参加进步活动，勤奋研习法学典籍，广泛涉猎哲学、史学、文学、逻辑学，并打下良好的日语基础。由于品学兼优，他深受我国著名法学家、时任武汉大学法律系主任的韩德培教授赏识，于 1950 年被留校任教。同年，他被保送进入中国人民大学法律系刑法专业攻读研究生。1952 年研究生毕业后， 马克昌登上珞珈法学讲坛。1957 年，他发表了《如何解决刑法科学中的因果关系》一文，引起学界关注。正当马克昌为祖国法律建设挥洒青春汗水时，1957 年的“反右”斗争开始了，他被戴上了“右派分子”的帽子送往农场改造，后安排在武大饮食科任出纳，然后又调入武大图书馆当馆员。在馆藏丰富的图书馆里，马克昌得以广泛阅读文史哲方面的书籍。然而“文化大革命”又开始了，他被加上“武大图书馆三家村”的罪名，无辜遭受批斗，尔后多年都在农村劳动改造，饱受折磨。至 1979 年被彻底平反时，马克昌一生中 20年的黄金岁月已经流逝了。

1979 年平反后，已 53 岁的马克昌受命与自己的恩师韩德培教授重建武汉大学法律系。1980 年 10 月，马克昌应全国人大法制委员会之邀，参加对“林、江反革命集团案”起诉书的讨论 ；随后，受中华人民共和国司法部的委派，担任该案被告人吴法宪的辩护人。在为吴法宪担任辩护人期间，马克昌不计个人恩怨，忠实地履行律师职责，根据事实和法律提出了 3 点辩护意见，得到了特别法庭的重视。1983 年，已晋升为教授的马克昌，受命担任武汉大学法律系主任，3 年后任法学院院长，为武汉大学法学院的发展立下了汗马功劳。

马克昌教授深知法学与国家兴亡及人民福祉间的密切关系，对新中国法学事业抱有强烈的责任感和使命感。半个世纪以来，马克昌教授广泛涉猎中国刑法、比较刑法、刑事政策、犯罪学等研究领域，为本科生、硕士生、博士生等讲授刑法学、比较刑法学、刑事政策学等一系列课程或专题，同时，潜心刑名，把自己的后半生全力投入到中国社会主义刑事法治的建设事业中。迄今为止，马克昌教授已出版 20余部著作，100 多篇学术论文，为刑法学体系和基本理论的创建做出了重要贡献。

1979 年以来，马克昌教授在法学基本理论建设方面所做的工作主要有 ：

1982 年，与高铭暄教授主编高等学校法学教材《刑法学》 ，对 19794年刑法进行理论阐释，初步建立起一个比较完善的刑法学体系。该书是我国恢复法学教育后出版的第一部最权威的刑法学教科书，获首届全国普通高校优秀教材一等奖、司法部优秀教材一等奖。

1989 年，与高铭暄教授主编高等学校文科教材《中国刑法学》 ，对原建刑法学体系进行修正，如将“故意犯罪的阶段”改为“故意犯罪过程中的犯罪形态” ，将“一罪与数罪”从刑罚论移入犯罪论，将犯罪原因剔出刑法学体系等。这些修改得到了刑法学界的广泛赞同，并成为以后类似专著和教材的范例，标志着有中国特色的刑法学体系的建立。该书被中国高校广泛采用，并获得第 2 届普通高等学校优秀教材全国特等奖。

1990 年，与杨春洗教授等共同主编《刑事法学大辞书》 。该书对中国刑法学、外国刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、劳动改造法学、刑事侦查学、法医学、中国刑法史进行了汇集与系统梳理，于 1995 年获全国高校人文社会科学研究优秀成果（著作）二等奖。

1991 年，主编国家教委博士点基金科研项目《犯罪通论》 。在该书中，马克昌教授提出了富有创见的“犯罪论序说—犯罪构成—犯罪形态—排除犯罪性行为”的犯罪论体系，受到了学术界的广泛赞同，并被多所大学列为研究生必读书目，成为刑法学者案头必备之书。该书1995 年获全国高等学校人文社会科学研究优秀成果（著作）一等奖、第二届全国高校出版社优秀学术著作优秀奖。 

1992 年，主编《中国刑事政策学》 。该书是新中国第一部刑事政策学专著，在国内法学界引起强烈反响，并获得湖北省首届社会科学优秀成果省级（著作）二等奖。

1993 年，与杨春洗教授等共同主编《刑法学全书》 。该书对中国刑法学、外国刑法学、刑法史、刑法学者以及改革开放以来的刑法论著都进行了系统梳理，是迄今为止我国刑法学者引用最广泛、最权威的一部刑法学巨型工具书。

1995 年，主编《刑罚通论》 ，该书是《犯罪通论》的姊妹篇。在该书中， 马克昌教授建立了 “刑罚论序说—刑罚种类—刑罚裁量—刑罚执行—刑罚消灭—非刑措施”的刑罚学体系，得到了刑法学者的广泛认同。该书 1998 年获第二届全国高等学校人文社会科学成果著作类法学二等奖。

1996 年，主编《近代西方刑法学说史略》 。该书是我国第一部系统研究西方刑法学说的论著。全书围绕西方刑法学说的争论，对刑法理论中的主、客观主义进行了认真梳理和比较，并对典型刑法学者的学说思想进行了具体介绍与评述。

1998 年，主编《经济犯罪新论》 。该书是我国 1997 年刑法实施后率先推出的关于经济犯罪的力作。在对经济犯罪的概念、特征、犯罪构成以及罪与非罪的界限进行具体研究的基础上，对我国新型经济犯罪的具体犯罪构成、种类、认定等问题进行了细密研究，为我国经济犯罪理论的发展做出了重要贡献。该书 2000 年获第 12 届中国图书奖、2001 年获湖北省社会科学优秀成果一等奖。

2000 年，与高铭暄教授主编全国高等学校法学专业核心教材《刑法学》 。该书根据 1997 年刑法对前述《中国刑法学》进行了修订，反映了最新刑事立法与科研成果，并于 2002 年获全国普通高等学校优秀教材一等奖。

1998年－ 2002年， 写作《比较刑法原理—外国刑法学总论》一书，该书是对国外刑法学进行比较研究的扛鼎之作。全书由刑法基础理论、犯罪论和刑罚论三部分组成，除刑法的适用范围以外，对刑法学其它基本问题都进行了具体论述，内容虽以大陆法系刑法为主，但个别问题亦6涉及英美刑法，学说与规范遍及德国、法国、日本、意大利、荷兰、韩国、越南、前苏联、俄罗斯以及台湾等主要国家和地区。该书获 2003 年第 6届国家图书奖。

2003 年，主编 21 世纪法学创新系列教材《刑法学》 ，并由高等教育出版社出版。该书体例新、内容新、数据全，反映了最新刑事立法、司法解释以及刑法理论研究成果。

怀着对教育事业的赤诚之心，马克昌教授还投入大量精力从事刑法学科的建设和人才培养工作。在学科建设方面，以他为学术带头人的武汉大学刑法学科，1986 年被批准为刑法学博士学位授予点 ；1990 年取得首批刑法学博士流动站资格 ；1998 年被评为湖北省重点学科。就教师梯队的实力而言，与人大、北大之刑法学科形成相鼎立的“三足”局面，刑法基础理论研究甚至走在二者之前。在人才培养方面，马克昌教授指导、培养的刑法专业研究生迄今已有 31 人获得博士学位， 16人获得硕士学位， 4位博士后出站。 其早年培养的毕业生，多人已成为我国刑法学研究的中坚力量，有的还担任高校或司法实务部门的重要领导职务，他本人亦成为我国刑法学界“北高南马”的标志性人物。

二、厚积薄发  著述等身

在几十年的教学与科研生涯中，马克昌教授积累了丰富的治学经验，并形成了自己独特的治学风格： （1）学品与人品相统一。前者要求治学必须严谨认真、朴实无华，严禁抄袭、剽窃及马虎草率 ；后者要求做人正直、善良，不歪曲学者之良心，所谓“厚德载物”者也。 （2）理论与实践相统一。刑法学乃实用性极强之学科，因此，理论研究必须时刻关注刑事立法与刑事司法的最新动向，以理论指导实践 ；同时在司法实践中不断更新、丰富和发展刑法理论，坚决反对“闭门造车” 。 （3）厚积而薄发。即注重基础，脚踏实地，在知识积累深厚、博大的基础上发前人所未发；坚决反对薄积而厚发，或人云亦云的做法，所谓“博大才能精深” 。 （4）面向世界，开放交流。主张不断地扩大中外刑法学界的交流与合作，取人之长，补己之短，以发展和完善我国法制，推进人类法律文化的发展。正是基于上述思想，马克昌教授不仅勤于笔耕，对中国刑法学、外国刑法学、刑法学说史、刑事政策学以及刑法思想等相关问题进行一系列的探索，且身体力行，积极投入到法律实践中。同时，还不断接受国外大学或司法机构的邀请，出外讲学或访问。就其学术思想而言，其主要理论贡献如下 ：

（一）犯罪论是研究犯罪一般原理的理论，是刑法学的重要组成部分。马教授认为，要建立科学的犯罪论体系，必须坚持以下三点 ： （1）以一定的哲学思想为指导。在我国，就是以马克思主义为指导，坚持主客观相统一原则，以内心支配与外在表现的统一来界定行为。（2）符合本国实际，体系应能够指导并运用于本国司法实践。 （3）借鉴国外相关的刑法理论。以上述思想为指导，马教授在对西方一元和二元的犯罪论体系、前苏联犯罪体系以及我国刑法学者所构建的两种犯罪论体系进行比较、考察和研究的基础上，重新构建了一个富有创见的犯罪论体系。该体系除将“犯罪论序说”单列一章外，依次将“犯罪构成” 、 “犯罪形态” 、 “排除犯罪性行为”分列三编。第一编分章分别研究“犯罪构成理论概述” 、 “犯罪客体” 、 “犯罪的客观方面” 、 “犯罪主体” 、 “犯罪的主观方面”的内容。第二编分章分别研究“故意犯罪阶段上的犯罪形态” 、 “共同犯罪” 、 “一罪与数罪”等内容。第三编分章分别研究“正当防卫” 、 “紧急避险” 、 “其他排除犯罪性行为”8等内容。①该犯罪论体系得到了同行们的肯定。②

（二）马克昌教授在对谦抑原则的概念和沿革进行全面考察的基础上，主张我国刑法应当以谦抑为原则，主要理由为 ： （1）采用谦抑原则是刑法本身性质的当然要求； （2）采用谦抑原则有利于构建社会主义和谐社会； （3）采用谦抑原则符合我国法律文化的历史传统。

谦抑原则的主要内容包括： （1）刑法的补充性， 又称刑法的第二次性，指刑事制裁是防止犯罪的最后手段，只有在民法、行政法的手段对合法权益不能进行充分保护时，才能动用刑罚，追究行为人的刑事责任。 （2）刑法的片段性，又称刑法的不完整性，指刑法对合法权益的保护不能自始至终都发挥作用，只有行为侵犯合法权益达到严重程度或者说只有行为具有严重的社会危害性时，才能动用刑罚。 （3）刑法的宽容性，指刑法对合法权益虽然有一定的侵犯，但不需要动用刑罚时，就不动用刑罚，不需要动用重的刑罚时， 就不判处重的刑罚， 而判处轻的刑罚。进而言之，案件在起诉阶段， 不需要提起公诉时， 就不起诉或暂缓起诉； 在审判阶段，不需要判处死刑时，就不判处死刑，不需要判处事实刑时，判处一定期限的缓刑；在执行阶段，根据行为人的表现能够减刑或假释的，予以减刑或假释，并在刑罚执行上尽可能“非机构化” 。

我国刑法要实现谦抑原则，可从以下三方面考虑 ： （1）立法方面。主要涉及非犯罪化与犯罪化。当前我国虽然也有学者论述非犯罪化问题，即主张从现有刑法中将某些犯罪删除，但为数不多，因此，我国目前刑法主要面临如何犯罪化问题。但是，在将严重危害社会的行为

犯罪化时，应当慎重，不能将一切有危害的行为都犯罪化，即不应当犯罪化的行为，不能犯罪化。 （2）司法方面。主要涉及起诉和审判。对于检察机关而言，就是如何正确行使公诉权问题，根据谦抑原则，对于具体案件应当该起诉的起诉，不该起诉的或者可以起诉也可以不起诉的，不起诉。对于法院而言，是正确行使审判权问题，对于已起诉的刑事案件，不需要判处刑罚的，免予刑罚处罚 ；不需要判处重刑的，从轻或减轻判处 ；可不判处死刑立即执行的，判处死刑缓期执行或无期徒刑。 （3）行刑方面。刑罚执行涉及很多单位，但主要涉及监狱和社区。 对于减刑或假释而言， 总的要求应当是能够减刑的予以减刑，能够假释的予以假释。特别值得强调的是行刑的非机构化，在我国当前主要是做好社区矫正工作，应尽可能扩大去社区矫正的人员的范围，以便服刑人员得到较好的安置、教育、改造，尽快地复归社会，成为社会主义社会的积极因素。③

（三）关于犯罪的基本特征，刑法理论上通行的观点为“三特征说” ，即严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。马克昌指出： “三特征说”将应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一，是值得商榷的。第一，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征。第二，将应受到刑罚处罚性作为犯罪的基本特征之一并无必要。第三，不是应受刑罚处罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚。第四，在犯罪定义中将应受刑罚处罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了定义项包括被定义项的循环定义的错误。第五，根据我国的有关法律规定也不便说应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征。第六，外国不少立法例，并未把应受刑罚处罚性列为犯罪的特征。据此，应受刑罚处罚性不是犯罪的一个基本特征，犯罪的基本特征应是两个 ： （1）犯罪的本质特征—行为的严重社会危害性； （2）犯罪的法律特征—行为的刑事违法性。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，它是由行为的严重社会危害性决定的。④

（四）犯罪构成是刑法所规定的构成某种犯罪必须具备的主客观要件的总和。马克昌教授认为，根据不同的标准，可将犯罪构成划分为以下种类： （1）以犯罪构成的形态为标准，可分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，指刑法条文就某一犯罪的基本形态规定的犯罪构成。修正的犯罪构成，是以基本的犯罪构成为基础，适应行为的发展阶段或共同犯罪的形式而分别加以修改变更的犯罪构成。 （2）以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通犯罪构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成。普通犯罪构成，指刑法条文对具有通常危害程度的行为所规定的犯罪构成。危害严重的犯罪构成，是指由于犯罪主体、犯罪情节或结果不同，行为的社会危害性增大，相应地规定加重刑罚或从重处罚的犯罪构成。危害较轻的犯罪构成，是指由于犯罪情节较轻，行为的社会危害性因而较小，相应地规定减轻刑罚的犯罪构成。 （3）以法律条文对犯罪构成要件表述的情况为标准，可分为叙述的犯罪构成和空白的犯罪构成。叙述的犯罪构成，或称完结的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成的要件予以简单或详细叙述的犯罪构成。空白的犯罪构成或称待补充的犯罪构成，指刑法条文未将犯罪构成的要件予以明白地揭示，而是需要援引其他规范来说明的犯罪构成。 （4）  以犯罪构成内部的结构状况为标准，可分为简单的犯罪构成和复杂的犯罪构成。简单的犯罪构成，或称单纯的犯罪构成，指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属单一的犯罪构成。复杂的犯罪构成，或称混合的犯罪构成，指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件，并非均属单一的犯罪构成，而分为选择的犯罪构成、包括两个行为的犯罪构成、包括两个罪过形式的犯罪构成以及包括两个客体的犯罪构成。 （5）以犯罪构成包含属于独立犯罪行为的数目为标准，可分为单一的犯罪构成与结合的犯罪构成。单一犯罪构成，是指刑法条文包括单一犯罪行为的犯罪构成。结合的犯罪构成，是指刑法条文规定一个犯罪构成中包括两个或两个以上原为独立犯罪行为的犯罪构成。⑤

（五）关于刑法上的行为，学界一般认为，是指自然人在自己的意识和意志支配下所实施的危害社会的、违反刑法的外部的身体动静。马教授对此提出异议 ： （1）刑法上的行为并不限于有意行为，缺乏意识和意志支配的无意行为也在行为之列。具体包括两种 ：一是意外事件中的行为 ；二是精神病人在丧失意识和意志能力状态下所实施的侵害行为。（2）刑法上的行为不限于包含危害结果的行为，不包含结果的行为也在行为之列。 （3）刑法上的行为不限于具有社会危害性和刑事违法性的犯罪行为，也存在着非罪行为、权利行为的情况。据此，我国刑法上的行为可根据不同的标准分为以下几种 ： （1）以是否基于意思支配为标准，可分为有意行为和无意行为； （2）以是否包含结果为标准，可分为包含结果的行为和不包含结果的行为 ； （3）以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，可分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性行为（即权利行为） 。⑥

（六）马教授认为，故意犯罪过程，是指从犯罪预备、经犯罪的实行、到犯罪结果发生的全过程。故意犯罪在其发展过程中往往表现出阶段性，此即故意犯罪阶段。故意犯罪阶段是指故意犯罪行为发展过程中一定的进程。犯意的产生或形成，虽是犯罪的起因，但只是思想活动，尚未表现为外在的犯罪行为 ；犯意表示只是犯罪意图的单纯流露，不是为了实现犯罪意图而采取的活动，故二者均不能列为一个独立的阶段。犯罪的着手是犯罪实行的开始，不应脱离犯罪实行而独立存在。犯罪的完成或犯罪结果的发生，意味着行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件，它是犯罪的一种形态，而不是一个阶段。因此，故意犯罪过程应当分为犯罪预备、犯罪实行和实行后三个阶段。故意犯罪过程中的犯罪形态，是指故意犯罪在其发展过程中的不同阶段所发生的各种犯罪形态。在理论上，故意犯罪过程中的犯罪形态表现为两种类型： （1）犯罪的完成形态，即既遂； （2）犯罪的未完成形态，即预备、未遂与中止。既遂或预备、未遂与中止，都是在犯罪过程中发生的行为状态。犯罪既遂是在犯罪实行之后发生的行为状态，犯罪未遂是在实行阶段或实行之后发生的行为状态，犯罪中止则是在犯罪预备阶段，实行阶段或实行之后危害结果发生之前发生的行为状态。⑦

（七）马教授认为，预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未至于着手实行犯罪。在我国，构成预备犯必须具备如下条件： （1）已经实施犯罪的预备行为 ； （2）必须在犯罪预备过程中停顿下来 ； （3）犯罪在预备过程中停顿下来，是由于行为人意志以外的原因。根据我国审判实践， 犯罪预备的表现形式主要有： （1）准备犯罪工具；（2）调查犯罪场所和被害人行踪； （3）出发前往犯罪场所或诱骗被害人赴犯罪地点； （4）追踪被害人或守候被害人的到来 ； （5）排除实施犯罪的障碍； （6）拟定实施犯罪的计划等等。预备犯与犯罪预备是既有联系又相区别的不同概念。联系在于 ：犯罪预备行为是构成预备犯的必要条件，而预备犯只有行为停留于犯罪预备阶段才能构成 ；预备犯离不开犯罪预备，离开犯罪预备就无预备犯可言。区别在于 ：犯罪预备是犯罪行为的一个阶段，行为人实施了预备行为之后可以转入实行阶段 ；预备犯是犯罪的形态之一，是在预备阶段停顿的状态，行为既构成预备犯就不可能转为未遂犯，它与未遂犯、共犯同是构成要件的修正形式。构成预备犯，不仅应具有犯罪预备行为这一要件，而且还必须具备其他要件，如由于行为人意志以外的原因而未至于着手实行等。

预备犯也不同于阴谋。所谓阴谋，是指二人以上就实行一定的犯罪共同进行谋议。马克昌教授认为，根据我国刑法规定，阴谋已经超越于犯意表示，也不是犯罪的一个独立阶段，而是犯罪预备的一种表现形式。从其实际作用来看，阴谋也是为犯罪制造条件，完全符合犯罪预备的本质特征。对于我国刑法规定的阴谋犯，应根据条文规定的法定刑进行处理 ；对于其他未规定为阴谋犯的犯罪，应按照该种犯罪的预备，根据刑法分则的有关条文和刑法总则第22条的规定予以处理。⑧

（八）片面共犯是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。片面共犯能否成立共同犯罪，中外刑法学界存在肯定说与否定说两种主张。肯定说中又存在片面共犯存在范围无限制说、片面共同正犯和片面从犯说、片面教唆犯说、片面从犯说以及片面有形从犯说五种主张。马教授认为，由于我国刑法第25条明文规定“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪” ，很容易使人认为“片面共犯这个概念自身在逻辑上就是矛盾的” 。但是，共同犯罪与共犯的概念有所不同：共同犯罪，指数人共同实施犯罪的现象；而共犯一词有时指共同犯罪的现象，有时指加功于他人的犯罪者，如帮助犯、教唆犯等。构成共同犯罪，需要参加人的犯罪意思互相沟通； 加功于他人犯罪的，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯，如帮助犯。我国刑法虽没有规定帮助犯，但刑法理论上存在这种共犯形式，因此，我国可以采取德、日等国刑法所作的规定和学者的解释，而承认片面帮助犯，如此，就不会发生概念本身存在逻辑上的矛盾的问题。至于片面共犯的存在范围，马克昌教授认为，由于片面共同正犯在实际生活中鲜有发生，即使发生也可以据情依单独实行犯论处，因此，没必要予以承认。而片面教唆犯，只要被教唆者确系因教唆者唆使其犯罪的言词而引起犯意，教唆者就符合刑法关于教唆犯的规定， 因而也不需承认。据此， 立法上可对片面（有形）帮助者的刑事责任加以规定； 但刑法未规定前，也可承认片面帮助犯。⑨

（九）刑法对于共同犯罪人采用何种标准进行分类，教唆犯是否是共同犯罪人的独立种类，刑法学界存在争议。一种观点认为，我国刑法采用的分类方法，主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标准，同时又照顾到共同犯罪人的分工，将教唆犯纳入以作用为分类标准的体系中，以获得分类的统一性。另有学者认为，因教唆犯可视不同情形分别被归入主犯或从犯，故不能与主犯、从犯相并列而成为共同犯罪人的独立种类。针对上述观点，马教授认为，我国刑法确实规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，但前三种是按作用为标准分类的，后一种则是按分工为标准分类的，根据刑法规定对教唆犯按主犯或从犯处罚，只是如何处罚而已，并未因而将之纳入以“作用”为分类标准的分类体系中，因而根本谈不上“获得分类标准的统一性” ；此外，由于教唆犯与前三种共同犯罪人的分类方法不同，将教唆犯列入主犯、从犯、胁从犯的体系违反了一种分类只能根据同一标准的逻辑规则，犯了逻辑错误，因此，不能将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯相并列。但是，据此而否定教唆犯是我国刑法中的共同犯罪人的独立种类也是不妥当的。是否是我国刑法中共同犯罪人的独立种类，只能以法律规定为准 ；而从我国刑法规定来看，第 26 条－ 29 条分别规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。既然承认第26条－28条规定的主犯、 从犯、 胁从犯为共同犯罪人的种类，有何理由否认第 29 条规定的教唆犯也是共同犯罪人的独立种类。因此，我国刑法中的共同犯罪人在理论上可分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯； 第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。如此分类，不仅使理论上趋于完善，同时也便于司法实践中解决共同犯罪人的定罪量刑问题。当然，在论述以分工为标准的分类时，应当指明除教唆犯外，组织犯、实行犯、帮助犯都不是法定的共同犯罪人种类。⑩ 

（十）关于教唆犯的性质，刑法理论上有从属性说、独立性说、两重性说（抽象的两重性说与具体的两重性说）以及两重性否定说的观点。针对上述观点，马教授认为，教唆犯从属性说与独立性说，虽然都有一定的道理，但都具有片面性。两重性说突破了从属性与独立性的传统之争，颇有见地，但抽象的两重性说没有结合刑法的规定来论述，难免给人不足之感 ；具体的两重性说虽然根据刑法规定加以说明，但以被教唆犯着手实行犯罪与否作为是否构成共犯的标准，也还值得商榷。两重性否定说无视我国刑法规定的实际情况，因而也有失妥当。他还进一步分析 ：教唆犯固然是一种社会现象，但它毕竟是一个法律概念，因此，论证它的独立性或从属性，必须在了解其从属性或独立性之含义的基础上，结合一国的刑法规定来进行。从属性通常包括犯罪的从属性和处罚的从属性两个方面。前者指教唆犯因被教唆者实施犯罪而构成，被教唆者未实施犯罪，教唆犯即不成立 ；被教唆者犯罪既遂、未遂或预备，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或预备。后者指对教唆犯依照实行犯的刑罚处罚。从我国刑法规定来看，教唆犯确实具有两重性，但独立性是主要的。详言之，刑法第 29 条第 1 款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。此时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，表明教唆犯犯罪的从属性。但该款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，表明教唆犯处罚的独立性。刑法第 29 条第 2 款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。此种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任，表明此处之教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。1 1

根据刑法规定，教唆犯的成立需具备两个要件 ： （1）必须有教唆他人犯罪的行为，或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。 （2）必须有教唆他人犯罪的故意。教唆的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。具体来讲，构成刑法第 29 条第 2 款规定的教唆犯只能是出于直接故意 ；构成刑法第 29 条第 1 款规定的教唆犯，通常是出于直接故意，但也可能是出于间接故意。

关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”应如何理解，刑法学界颇有争议。马教授认为，所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下情况：（1）被教唆人拒绝教唆犯的教唆 ； （2）被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动 ； （3）被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的犯罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪 ；（4）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起，也应理解为被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况。

关于“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的理解。马教授认为，对此应具体情况具体分析： （1）教唆 16 周岁以上不满 18 周岁的人犯任何罪的，作为教唆犯从重处罚。 （2）教唆 14 周岁以上不满16 周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的，也按照教唆犯从重处罚。 （3） “教唆”周岁以上不满 16 周岁的人犯刑法第17条第2款规定以外之罪， 以及“教唆”不满 14 周岁的人犯任何罪的，不能成立教唆犯，而成立间接正犯，应当按照间接正犯从重处罚。1 2

（十一）关于共同犯罪与犯罪既遂、未遂和中止问题。马教授认为，在简单共同犯罪的情况下，当共同犯罪人的共同实行行为共同未得逞时，共同犯罪人当然都构成犯罪未遂 ；如果共同犯罪人中一个人的行为造成危害结果发生，其余共同犯罪人的行为对危害结果的发生没有起作用，那么，各共同犯罪人仍均构成犯罪既遂。共同实行犯中一人在共同实行犯罪过程中自动中止犯罪，并且劝说其他共同实行犯中止犯罪，以致共同停止实行犯罪，共同犯罪人均构成犯罪中止 ；如果在共同犯罪过程中自动中止犯罪者，劝说其他共同实行犯罪中一人自动中止犯罪，或劝说其他共同实行犯中止犯罪无效，转而采取防止措施，避免了危害结果发生，则自动中止犯罪者构成犯罪中止，其他共同实行犯则构成犯罪未遂 ；当在共同实行犯中一人自动中止犯罪，并竭力阻止其他共同犯罪人继续犯罪，但终因力所不及，未能阻止危害结果发生，自动中止犯罪者不能成立犯罪中止，与其他共同犯罪人一样成立犯罪既遂。但其中止行为以及为防止犯罪结果发生所作的诚恳努力，可以在量刑时作为酌定从轻情节予以考虑。在复杂共同犯罪的情况下，当实行犯着手实行犯罪而未遂时，对于教唆犯或帮助犯来说，如果实行犯未遂也是出于他们意志以外的原因，教唆犯或帮助犯与实行犯同样构成犯罪未遂。当实行犯在犯罪预备阶段或实行阶段中止犯罪时，如果这种中止出于教唆犯意志以外的原因，实行犯中止的效力就不应及于教唆犯，对教唆犯应分别以预备犯或者未遂犯论处 ；如果实行犯的中止，也出于教唆犯的意志，教唆犯也应构成犯罪中止。教唆犯、帮助犯在教唆、帮助他人犯罪后，在他人已预备犯罪或已着手实行犯罪时，自动中止犯罪，防止了他人继续犯罪或有效地防止了犯罪结果发生的，教唆犯、帮助犯构成犯罪中止，实行犯构成犯罪未遂 ；如果实行犯经教唆犯、帮助犯的劝说，也自动中止犯罪时，教唆犯、帮助犯、实行犯均构成犯罪中止 ；如果教唆犯、帮助犯虽然自动中止犯罪，实行犯也没有完成犯罪，但其原因不是由于教唆犯、帮助犯的自动中止，而是由于他们意志以外的障碍，教唆犯、帮助犯、实行犯都构成犯罪未遂 ；如果教唆犯、帮助犯虽然自动中止犯罪，但未能有效地防止犯罪结果发生时，教唆犯、帮助犯、实行犯都构成犯罪既遂。1 3

（十二）什么是结果加重犯，对此刑法学界有广义和狭义两种主张。马教授认为，研究结果加重犯的概念，不能脱离刑事立法实际。鉴于有些国家的刑事立法规定有基本犯为过失的结果加重犯， “狭义说”的结果加重犯的概念就失之过窄。但是，如果认为重结果可以出于故意，就难以区分结果加重犯与结合犯； 同时，故意的结果加重犯，归根到底是故意犯，故“广义说”的结果加重犯的概念又失之过宽。比较而言，折中的结果加重犯概念是适宜的，即所谓结果加重犯，指实施基本犯罪构成的行为，过失致发生基本构成要件以外的重结果，刑法规定较重刑罚处罚的犯罪。

结果加重犯，必须具备三个要件才能成立 ： （1）基本的犯罪构成。基本犯既可以是实害犯，也可以是危险犯，但不可能是行为犯。基本犯既可以是故意犯，也可以是过失犯。 （2）产生了基本犯罪构成以外的重结果。结果加重犯的重结果，原则上应以基本犯罪的实行行为所产生的结果为必要，但与该犯罪具有直接密切相关的行为所产生的结果也可以。同时，基本犯罪行为与重结果之间还应当具有因果关系。 （3）刑法规定了比基本犯较重的刑罚。对于结果加重犯的较重刑罚的规定，马教授认为，直接规定单独的加重处罚的法定刑较为妥当，如此，既符合结果加重犯的立法本意，也便于司法操作。

结果加重犯有无未遂？马教授在对西方刑法学者的主张进行逐一评析后认为， 结果加重犯的“加重结果”只能是出于过失， 重结果没有发生，

（十三）马教授认为，死刑是与犯罪作斗争的最严厉的暴力手段，较之其他刑种具有更大的威慑力量 ；但死刑也存在难以克服的缺点，如威慑力有限，容易杀错人，消灭了证据等。因此，对于死刑必须用一分为二的观点来看待，既不能轻视死刑，废除死刑，也决不能迷信死刑，乱用死刑。为此，适用死刑，应以以下思想为指导： 坚持少杀 , 严防错杀；适用死刑 , 必须慎重。同时，应坚持以下原则： （1）坚持少杀、慎杀政策；（2）犯罪事实清楚、证据确凿充分； （3）严格根据刑法分则的规定； （4）罪行极其严重 ； （5）要与犯罪分子应当承担的刑事责任相适应。

由于死刑案件不同于其他案件，具有特别性和重要性，因此，为了保证死刑的正确适用，死刑裁量虽以量刑的一般规定为依据，但更应考虑其自身的特点，即特别强调以犯罪事实为根据 ；必须准确地认定犯罪性质；必须认真考虑犯罪情节 ；综合考虑犯罪对社会的危害程度。对死刑复核案件仅以简单多数通过的做法也应加以改进，由以 2/3 以上的多数票通过取而代之，不仅更符合慎重适用死刑的指导思想，也更有利于保证死刑的正确适用。

死刑缓期执行制度体现了党和国家的“少杀、慎杀”政策 , 是限制死刑执行的有力措施，同时，也有利于集中力量打击最严重的犯罪分子并鼓励罪犯悔罪自新 , 符合世界上限制适用死刑的趋势，并体现了我国刑罚的特点 , 在国际上产生了良好的影响。因此，死刑缓期执行是一种比较合理的制度，我们应对此予以充分肯定。在适用死缓时，应当严格根据刑法规定的条件进行： （1）罪犯应当判处死刑。所谓应当判处死刑，是指犯罪分子的罪行极其严重，即从主客观相统一来看，犯罪的性质与危害后果特别严重，或者情节特别恶劣。 （2）不是必须立即执行。即与立即执行死刑者相比，后者罪行的社会危害性比前者严重，或者罪犯具有法定的应当减轻处罚或从轻处罚的情节，具有其刑事责任适当减轻的情形。

面对各国日益高涨的废除死刑的呼声，马教授认为，根据中国国情，短期内不可能废除死刑，但是，适应当前形势，应有效地限制死刑的适用。如何限制？具体应从以下几方面着手： （1）切实执行“少杀、慎杀”的刑事政策，严格限制死刑适用。 （2）做好舆论工作，尽可能地减少死刑罪名。 “做好工作”主要是指做好上层领导（尤其是负责刑事立法的领导人）的工作 ； “减少死刑罪名” ，是指根据罪刑相适应原则，同时考虑国民的心理承受能力、国际上对适用死刑的要求以及外国刑法规定死刑犯罪的情况，视情形对刑法规定的个死刑罪名进行减少，如全部废除经济犯罪的死刑以及普通刑事罪中不直接涉及人的生命的犯罪之死刑，等等。 （3）提高法官认识，自觉限制死刑的适用。具体包括严格掌握适用死刑的条件；扩大死刑缓期执行的适用；改进死刑核准制度，将死刑核准权完全交由最高人民法院行使等等。1 7

（十四）自首根据我国刑法的规定，有普通自首和特别自首之分。对于普通自首，马教授认为，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，主动地如实交待自己的罪行，并接受审判的行为。自首的成立应具备如下条件 ： （1）必须于犯罪后自动投案。自动投案包括 4 种情况。其一，犯罪后犯罪事实未被发觉以前投案；其二，犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉以前投案；其三，犯罪事实和犯罪人均已被发觉，有关机关尚未对犯罪人传讯或采取强制措施以前投案 ；其四，犯罪被发觉后，犯罪分子逃跑后或被通缉时自动归案。自动投案，通常是指犯罪分子亲自主动向有关机关投案。犯罪分子具有投案诚意，但由于急于消除危害后果或其他正当原因，不能亲自投案，而委托他人代为投案的，也应认为是自动投案。另外，犯罪分子在亲友劝说下投案，或在亲友陪同下投案，或自知罪行败露无法掩盖而投案的，都可以视为自动投案。 （2）必须主动地如实交待自己的罪行。主动交待罪行一般是指犯罪分子投案后主动交待所犯罪行，且在侦查、审判或者服刑中主动交待其他没有被发觉的犯罪，也应认为是自首。交待是否如实，以是否交待主要犯罪事实为准。主要犯罪事实交待清楚了，就认为是如实交待，即使没有交待全部的犯罪情节，也无碍于自首的成立。 （3）必须接受审判。犯罪分子交待罪行后，接受国家审判，说明其愿负刑事责任，并便于国家对其行使审判权，这才符合刑法规定自首制度的宗旨，因而才能成立自首。1 8

（十五）2008 年，马克昌教授对我国刑法学 30 年来的建设成就进行了全面系统的总结与回顾，认为我国刑法无论是刑事立法还是刑事司法都取得了巨大的进步， 具有重要的历史意义。从宏观上考察， 主要表现为：（1）从类推制度到罪刑法定原则的转变，实现了从打击犯罪到惩罚犯罪与保障人权的有机统一 ； （2）由部分死刑核准权下放到收归最高人民法院统一行使，保证了死刑依法正确适用，体现了国家尊重与保障人权的基本理念； （3）刑事政策实现了从惩办与宽大相结合到宽严相济的转变，最大限度地化解了社会矛盾，有力地促进了社会的和谐发展。但是，辩证地看，我国刑法还存在以下值得重视、有待改进的问题：（1）应当严格贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则，不仅形式上要求事先规定什么行为是犯罪和对犯罪科处什么样的刑罚，而且从实质上要求罪刑规定的适当和罪刑关系规定的适当；它不仅是立法的原则，而且是司法的原则。所谓罪刑规定的适当，指某一行为刑法规定为犯罪，必须以该行为需要动用刑罚处罚为前提，如果用民法或行政法上的制裁足以保护法益不受侵害，就不宜规定为犯罪。所谓罪刑关系的适当，指刑罚的轻重程度应当与犯罪的社会危害程度的轻重相适当。但是，由于罪刑法定原则在人们思想上还没有形成较深的理念，因而在实践中往往出现这样或那样的问题。这种情况不仅在刑事立法上有所反映，在刑事司法中也大量存在。就刑事司法而言，主要有： 一是将不符合犯罪主体的条件，作为犯罪追究；二是出现新形式的危害行为，思想上总是考虑如何打击治罪， 较少考虑应否依法定罪判刑。 （2） 需要大力改进死刑的立法和司法。要深入贯彻“少杀、慎杀”死刑政策，具体而言，主要是 ：一是逐步减少规定死刑的犯罪；二是修改绝对死刑的规定；三是改进无期徒刑、有期徒刑； 四是制定判处死刑的标准。 （3） 要进一步执行宽严相济刑事政策。当前，主要需要做好以下工作 ：一是不断推进社区矫正；二是重视对轻微犯罪人员的从宽处理； 三是加强对违法犯罪的未成年人的教育、感化、挽救工作 ；四是严厉打击危害人的生命和公共安全的严重犯罪。1 9 

（十六）马克昌教授认为， 宽严相济刑事政策是“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承和发展，二者的区别主要有：一是提出的背景不同 ；二是表述的方法不同 ；三是侧重点不同。刑事政策根据其指导功能的不同，可分为刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策。宽严相济对司法领域而言，可以说是刑事司法政策， 但不仅仅是刑事司法政策， 而且是刑事立法政策、 刑事执行政策。 （1）宽严相济与刑事立法政策。宽严相济不仅指导刑法立法，也指导刑诉立法。只有在刑事立法上切实贯彻宽严相济，宽严相济才可能在刑事司法上和刑事执行上更好地被贯彻。从政策的指导功能来看，宽严相济首先是刑事立法政策。 （2）宽严相济与刑事司法政策。宽严相济与刑事司法具有极为密切的关系，可以说起诉或审理任何一起刑事案件都离不开宽严相济刑事政策的指导。 （3）宽严相济与刑事执行政策。刑罚的执行，包括减刑、假释以及行刑的非机构化和社会化都应当在宽严相济刑事政策指导下进行，唯此才有利于服刑人员的改造和复归社会。

刑事政策根据其所处层次的不同，可分为基本刑事政策和具体刑事政策。宽严相济既然是“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承和发展，自然应当是基本刑事政策。说宽严相济是刑事司法政策，并不否定宽严相济是基本刑事政策。就宽严相济刑事政策与  “严打” 、 “少杀、慎杀”等具体刑事政策的关系而言，后者是前者的有机组成部分。（撰稿  于改之  赵  慧）

① 马克昌主编.犯罪通论.武汉:武汉大学出版社.1991、1999.

② 高铭暄,赵秉志,李希慧.开创与繁荣我国刑法基本理论研究—评马克昌主编 《犯罪通论》. 中国法学 ,1993(6).

③ 马克昌.我国刑法也应以谦抑为原则.云南大学学报（法学版）,2008(5).10

④ 马克昌.论犯罪的概念和特征.武汉大学学报（社会科学版）,1990(4).

⑤ 马克昌.犯罪构成的分类.法学,1984(10).

⑥ 马克昌,鲍遂献.论我国刑法上行为的概念.法学研究,1991(2).12

⑦ 马克昌.故意犯罪过程中的犯罪形态概说 . 中国律师 ,1989(1).

⑧  马克昌 . 论预备犯 . 河南法学 ,1984(1). 预备犯比较研究 . 中央检察官管理学院学报,1993(1).

⑨  马克昌主编 . 犯罪通论 . 武汉：武汉大学出版社 .1991、1999. 马克昌 . 共同犯罪理论中的若干争议问题 . 华中科技大学学报（社会科学版）,2004(1).

⑩  马克昌 . 共同犯罪理论中的若干争议问题 . 华中科技大学学报（社会科学版）,2004(1). 

1 1   马克昌 . 共同犯罪理论中的若干争议问题 . 华中科技大学学报（社会科学版）,2004(1). 

1 2   马克昌主编 . 犯罪通论 . 武汉大学出版社 . 1991、1999 ；马克昌 . 论教唆犯 . 法律学习与研究 ,1987(5).18

1 3  马克昌主编 . 犯罪通论 . 武汉 ：武汉大学出版社 .1991、1999.20则不构成结果加重犯； 重结果发生了，不问基本犯罪行为是既遂或未遂，均构成结果加重犯既遂，不发生未遂问题。

1 4   马克昌 . 结果加重犯比较研究 . 武汉大学学报（哲学社会科学版）,1993(6).

1 5   马克昌 . 论死刑的适用 . 人民检察 ,1993(1).

1 6  马克昌 . 论死刑缓期执行 . 中国法学 ,1999(2).

1 7  马克昌 . 有效限制死刑的适用 . 法学家 ,2003(1).

1 8   马克昌 . 论自首 . 法学评论 ,1983(1).

1 9  马克昌.刑法三十年反思.载郎胜等主编.改革开放30年刑法法治研究.北京:中国人民公安大学出版社 .2008:9 － 16.24

2 0   马克昌 . 宽严相济刑事政策的定位 . 中国法学 ,2007(4)