论民事诉讼中的证据排除规则（下）

         内容提要: 证据排除规则是证据制度中用来规定证据能力的重要规则，它是法官审查判断证据并依法作出裁判的关键环节，它还是现代证据法的核心精神。民事诉讼证据规则是排除性规则，由于受追求实体结果公平的法律文化传统、立法模式等因素的影响，我国的民事诉讼证据排除规则还不完善，本文通过对民事诉讼证据相关规则的理论分析和解读，探讨进一步完善我国民事诉讼证据排除规则的理论途径，并对我国民事诉讼证据排除性规则提出一些粗浅的建议，以期对司法实践有所帮助。本文共分为四个部分。第一部分对是对证据能力与证据排除规则的概述；第二部分是探索民事诉讼中证据排除规则的法理基础；第三部分是介绍英美法系和大陆法系对民事证据排除规则的规定。第四部分是如何完善和建构我国民事诉讼中的证据排除规则。

三、两大法系证据排除规则的规定

　　（一）英美法系对证据排除规则的规定

　　1、传闻证据规则

　　传闻证据是英美法中的一项最为重要的证据排除规则。传闻证据规则（Hearsay Rule ）,也称排除传闻法则（The Rule Against Hearsay ），含义为：其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证明证人主张的任何事实的证据。 应当说，规定传闻规则的原因主要是出于可靠性的考虑。一般认为，基于以下几点理由传闻不得采纳：第一，传闻证据不是最佳证据，如果允许采纳传闻证据，就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据；第二，传闻证据容易编造；第三，转述中存在出现错误的危险；第四，无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为；第五，传闻未经宣誓；第六，无法进行交叉询问；第七，被告人当面对质的权利无法行使。但是从常识来看，许多陈述虽属于传闻，但仍可能具有可靠的外围保障和内在优越性，属于相当有用的证据。为此，美国普通法发展而来的解决办法是，一方面制定排除传闻的总规则，另一方面在能提供真实性保障的条件下规定许多例外。按照《联邦证据规则》规定，如果一传闻符合以下情况，而且陈述者不能作为证人出庭，则对该传闻不得适用传闻规则予以排除：（1）先前的证言；（2）认为死之临近时的陈述；（3）违反利益的陈述；（4）关于个人或家庭的历史的陈述；（5）其他例外；（6）因不法行为而丧失。 据此，英美法系规定传闻证据排除规则主要是基于证据可靠性、风险性以及鼓励当事人提供最佳证据同时尽量最大限度的保护当事人的程序权利。

　　2、品格证据规则 (character evidence )

　　根据普通法的传统，原则上不得以某人的品格如何作为证据用来证明其在特定场合之下从事与其品格相一致的行为，即一个人的品格是否善良或邪劣，对于证明某一系争事实中是否他可能或不可能从事某一行为不具有关联性，因此，应当予以排除。“品格”（Character）一词在证据法条上至少包括三种明确的含义，第一，它是指某人在其所生存的社区环境中所享有的声名；第二，它是指某人的为人处世的特定方式；第三，它是指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。 英美法国家在立法上通常将品格证据作为一种排除规则的内容加以规定，例如，美国联邦证据法第404条（a）规定：“有关某人品格或者品格特征的证据，不能以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。”对此，有美国学者认为，一般而言，该条继受了普通法排出采用品格证据的传统。一般在立法上和司法上对品格证据的排除，是着重防止这种证据本身可能带来误导、混淆主题、耗费时间的消极影响，虽然该种证据本身并不能说没有丝毫的证据价值，但是就其采纳上的利弊权衡来看，其弊端远远大于其益处。并且，这种证明方式主要是涉及有关证人的名声、经历以及为人处世的习惯，与证明该人是否会倾向于从事某种行为或不从事某种行为缺乏直接的证明关系，只是带有一定倾向性的推测，并无确切的证明前提。但是，在规定排除品格证据的同时，一般各国通常还规定了一些例外情形。比如，美国联邦证据法第404条规定：关于被告人的品格、被害人的品格以及证人的品格在特定情形下可作为例外。如就被告品格而言，由被告人提供的证明其有关品格特征的证据，或者由起诉方提供反驳被告人品格的证据。 据此，排除品格证据主要考虑的是不具有关联性。

　　3、意见证据规则

　　关于意见证据的一般规则是：无论是在刑事诉讼还是民事诉讼领域中，证人只能叙述所观察到的事实，而不能表达自己的意见，评价事实和作出推断是法官或者陪审团的事，因此意见证据一般是不可采纳的。意见证述不被认为有证据能力，其法理上基于以下两个理由：其一，侵害法官的机能。基于事实而产生的推测与意见的判断作用，属于事实认定的范畴。此项认定的作用，应由法官担负。证人是依证言而提供可为法官认定资料的客观事实，仅具有提供机能。而作为认定职能，这不属于证人证言机能的范畴。如允许证人提供意见作为供述的内容，这便超越了证人本来的机能，进而兼具法官的机能，这无异于允许证人代行法官的职能。其二，有可能使立证产生混乱进而发生偏见之虞。意见并非为证人所体验，因此，证人的意见与推测在证据上并无用途，且具有对事实进行公正认定的消极影响。如允许证人提供意见，不仅使其证述的客观事实中混入与提供证据资料上毫无关系的内容，并且造成立证上的混乱，产生提供偏见或预测资料的危险，难免对发现事实真相产生阻碍作用。 美国联邦证据法第701条规定：“如果证人不属于专家，则他以意见或推理形式作出证言仅限于以下情况：（a）合理建立在证人的感觉之上；和（b）对清楚理解该证人的证言或确定争议中的事实有益。”加拿大证据法第67条规定，如果证人不是作为专家来出庭主张，除非是基于他所亲身体验到的事实，或有助于证人清晰地陈述，或者有助于事实审理者确定争执点，否则，不得发表任何意见或进行推断。

　　4、最佳证据规则

　　作为普通法传统上的证据规则之一，最佳证据规则的实质内涵是，某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以证明，久而久之，这一规则内涵随着历史的发展而不断失去了其基本规则的原旨意义，其适用范围现已主要局限于书证领域，即有关文书的内容或其存在直接证据的情形时，应当排除环境证据的提出。但是，英美法近年来的审判实践在认定书证证据力上，对是否一定要适用最佳证据规则出现了许多例外情形，以致于使传统意义上的最佳证据规则失去了其本质特征。美国证据法第1004条明确规定了不要求书证原件，有关书证的其他证据也可以予以采纳的几种情形：（1）所有原件均已遗失或毁坏，但提供人处于不良动机遗失或毁坏的除外；（2）原件不能通过适当的司法程序或行为获得；（3）原件处于该证据资料的出示对其不利的一方当事人的控制之下，已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人，在听证时该材料的内容属于证明对象，但该当事人在听证时不提供原件；（4）有关书证内容与主要争议无紧密关联。 最佳证据规则要求当事人提供的证据最好是原件，否则，除法律另有规定外，不得采纳。

　　5、证据特免权规则

　　特免权规则是英美证据法上一条传统的规则，享有证言特免权者在诉讼程序中有权拒绝作证和制止他人作证。这种特免权存在的理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某种关系，宁愿为捍卫秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。” 美国《统一证据规则》规定了律师?委托人的特免权、医生?病人的特免权、配偶特免权、宗教特免权、商业秘密特免权、政府特免权、反对自我归罪特免权等。作为一种权利，其拥有者当然可以放弃。只要他自愿披露或同意披露该事项的任何重要部分，即属于放弃特免权，特免权即终止。如果采用强迫的或者不当的方式逼迫享有证言特免权的证人作证，该证言是应该不具有可采性的，法官对这种证据可以不予理会。

　　6、非法证据排除规则

　　英美法系国家在刑事领域对非法证据的规定非常完善，非法证据一般不具有可采性，其主要是为了规范公权力的运用，限制警察的非法侦查，防止对公民权利的侵害，最大限度的保护人权。但是，在民事领域，非法获得的证据一般是具有可采性的，一般并不排除私人采用非法手段获得的证据。但是，也有少数判例进行了排除，否定了其证据能力。如1966年俄亥俄州一个离婚案件中，丈夫未经妻子授权准许，径行侵入其妻所有的汽车内获取证据，以证明离婚案件中的有关事件，法院判决认为任何私人不得有大于政府机关侵犯私人权利的权力，若承认容许私人获得的证据，岂不是承认私人有大于政府机关的权力，因此，原告违法取得的证据不予许可。

　　7、无关联性的证据排除

　　由于大陆法系国家奉行职权主义的诉讼模式，法律并未明确规定对何种证据加以排除。一般而言，该证据资料与案件事实有关联性，就可以作为证据使用。因此，有关联性的证据，只要不受证据排除规则的禁止，一般具有可采性。英美法系国家重视对证据可采性的规定，可采性的标准主要是关联性和合法性。英美法系国家对证据关联性的规定是不遗余力的。所谓证据的关联性（亦称为相关性），是指证据与待证事实之间具有某种关联或联系，而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。证据的关联性规则，指只有与诉讼中待证事实具有关联性的证据才可采纳，一切没有关联性的证据均不予以采纳。 关联性是指证据的自然属性，是证据与案件事实之间客观存在的联系。华尔兹教授认为：“证据的相关性是实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性(有助于认定该问题），那它就具有相关性。”他还用三个问题概括了相关性的检验标准：“1、所提出来的证据是用来证明什么的？（问题是什么？）2、这是本案中的实质性问题吗？3、所提的证据对该问题有证明性吗？” 虽然法律和学者都竭力明确关联性的标准，但是在司法实践中，法官对证据关联性的检验往往还是以个人的认识经验为基础。

　　（二）大陆法系对证据排除规则的规定

　　1、证人资格规则

　　所谓证人资格，又称证人能力或证人的适格性，是指依据法律的规定什么人可以在诉讼中作证人，即证人的作证能力和资格。一般而言，只要是了解案件事实的人都可以作为证人。在德国民事诉讼法中，原则上任何人都可以作为证人，当事人的孩子、配偶、职员等都具备证人资格，可以充当证人。年龄、精神状态、对争议结果的利益等就证人资格而言都无关紧要，这些情形只在证据评价或者法官心证时才被考虑。 《日本民事诉讼法》第190条、《法国新民事诉讼法》第205条等都明确规定了凡对争议事实有所了解的人原则上都可以充当证人。

　　2、书证优先规则

　　在法国特别重视书证优先规则，认为书证是最佳证据。德国从事民事诉讼研究的学者认为：“书证是对过去事件的最保险的证据”，“以书面文件提交的证据被认为是最重要和可靠的证据”；反之，“人证是最经常的证据，并且??除了询问当事人外??是最差的证据。证人的错误观察、坏记性以及??主要是??证人的无意识影响提醒人们格外小心。证人据称看到或听到的东西，太经常是基于其对在这一情况原本可能或一定看到或听到的东西的事后想像。这在当事人的孩子、家人、有利益的证人证言中大量发生。” 在其他属于大陆法传统的国家和地区也与德国类似，对于书证相当重视，而对于证人证言的凭信力则不无怀疑。法国的书证优先规则是在实体法中规定的。《法国民法典》第1 341条规定:“凡是超过法令确定之数额或价值的物件，即使是自愿的寄托，均应在公证人前作成证书，或者经各方签名作成私证书；并且在证书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，也不得对证书作成之前、之时或之后所声明的诸事项，以证人证明之，即使所涉及的款额或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之。” 该规定体现了书证优于人证的原则，即在法律规定的限制范围内，只要做成了书证，就排斥对同一案件事实以证人加以证明的可能性。书证优先规则是法律对证据证明力的规定，一般而言，公文书证的证明力大于私文书证的证明力。如果法律明确规定了某些证明方法必须要用书证证明则必须采用书证，否者，不合法。

　　3、非法证据排除规则

　　一般而言，采用非法的方式，违反法律规定的程序收集的证据都是违法的，不具有证据能力，不能作为证据采用。在大陆法系国家中只有意大利的民事诉讼法明确规定，一方当事人以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证是不可采的。但是，用违法的手段（比如秘密录音方式）取得的供述证据确是可采的。在大陆法系的另一些国家，比如德国，在确立非法证据排除规则时采取了相当的原则。德国最高法院虽然在审理民事和刑事诉讼中曾有过排除秘密获取的录音带的案例，但是为了避免非法证据排除规则被过度使用成为实现司法公正的障碍，德国法院采取了相应的限制措施。如果采纳违宪取得的证据是保护他人权利唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保护更为紧要的基本价值唯一合理的方式，德国法院有权采取违宪取得的证据。 日本采用“利益衡量说”，认为只有取证行为具有“重大违法”因素，其相关的证据才受到排除。

　　4、证据失权规则

　　民事诉讼中的证据失权规则，亦称证据失效制度，它是指在法律规定或法院指定的期限内，负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据，在期限经过后不得再次提出，当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。

　　证据失权规则，具体而言，应该包含两个方面的内容：一是期限，即法律规定或法院指定的期间。负有举证责任的当事人在此期间内应当尽其所能地提供支持其主张的证据。二是后果，如果当事人在此期间不能提出证据或者提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明效力，当事人还将因此承担不利的法律后果。证据失权制度必须同时具备上述两个方面的内容，缺一不可。 证据失权制度实际上是对证据提出时间的限制，有利于提高诉讼效率和保证法院裁判的权威性。

　　　四、我国民事诉讼中的证据排除规则

　　（一）确立我国民事诉讼证据排除规则应遵循的原则

　　1、直接审理主义原则

　　直接审理主义是大陆法系国家诉讼法上的一项基本原则，它是和间接审理相对而言的，指的是判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此原则有三个方面的含义：（1）法庭开庭时，法官、当事人还有其他诉讼参与人必须到庭参加审理活动；（2）参加法庭的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；（3）判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照直接审理原则，只有在法庭中直接接受法官审理的证据才能被采纳；凡是未经作出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。因此，从证据排除的角度看，可以说直接审理原则是大陆法系国家的一项重要的证据排除原则。采用直接审理原则，作出判决的法官可获得直接、新鲜的关于案件事实的印象，更有利于法官准确把握证据的价值和认定事实。

　　2、言词辩论主义原则

　　言词辩论主义是言词审理和辩论主义的合称。言词审理与书面审理相对立，指在庭审的过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、调查程序都必须以言词的形式进行。言词原则有两重内涵：不经言词辩论不得作出判决；只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。 辩论主义在民事证据领域的主要内涵是法院调查证据的范围受到当事人提出证据范围的限制，法院不得超出当事人所提证据的范围，否则，法院不得依此作为认定案件事实的依据，这是当事人所享有的处分权的表现。构建我国的民事诉讼证据排除规则必须遵循言词原则和辩论主义原则。

　　（二）构建以法定主义为主裁量主义相结合的证据排除规则立法模式

　　两大法系国家主要有两种证据排除规则立法模式。英美法系国家以法定主义为主裁量主义为辅的证据排除规则立法模式，法律明确规定了证据具有可采性的条件，同时也明确规定了哪些证据资料不具有证据资格。可以说英美国家明确排除了哪些证据资料不具有可采性，是其证据立法上的一个显著特点。因为英美法系国家是不成文法国家，以判例法为主，制定法为辅。为什么在证据制度上的规定却以制定法为主了，说它与陪审团的产生有密切关联并不过分，但是陪审团的存在不是这种制度存在发展的必要条件。现在其很多民事案件的审判陪审团都不参与，但是这种证据排除规则并没有因为陪审团的萎缩而消亡。因此，我们可以说借鉴英美法系国家的这种证据排除规则的规定更适合具有制定法传统的中国，也许是法律对证据力的规定不能过多的干涉法官的自由心证，但是对证据能力的规定，立法还是有很大作为。大陆法系国家对证据排除规则的规定并不明显，也许因为大陆法系国家的法官具有高度的法学理论知识，一般对证据资料的证据能力并不加过多的限制，一般只要具有关联性，都可以作为证据加以使用。法官在证据资料是否有证据能力的认定上享有较大的自由裁量权。

　　总而言之，随着我国民事审判方式的改革和证据立法的深入，证据的收集，举证、质证和认证等必将更加规范。在我国民事诉讼中，对法官依职权收集证据作了严格的限制，因此证据主要是由当事人提供，因此应该更好的完善对证据排除规则的规定，规范当事人的举证活动，尽量让当事人提供合格的证据，减少重大违法的证据进入庭审程序，提高诉讼效率，尽快解决纠纷。我国应该建立以法定主义为主和裁量主义相结合的证据排除规则立法模式。

　　（三）构建和完善我国的证据排除规则

　　1、我国立法上和司法解释上对证据排除规则的规定

　　从立法上可以看出，我国的证据排除规则很不完善，而且我国主要是以有无证据能力来认定证据资格的。有无证据能力的标准是有无三性，即关联性、客观性和合法性。民事诉讼法第63条，证据必须查证属实才能作为认定案件事实的依据。第65条第2款，人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。可见证据必须具有真实性。证据具有关联性是不言而喻的，没有关联性的证据根本不能证明案件事实。即使如此，法律还是应当规定，不具有关联性的证据不具有可采性。证据的合法性要件，立法和司法解释的规定是比较多。最明显的是民诉证据的若干规定第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

　　我国立法中还有关于证人资格的规定。民诉证据的若干规定第53条，不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。而且还规定了证言适格的条件，必须出庭作证，接受当事人的询问，除法律另有规定的除外。

　　我国立法中也有关于书证优先规则的规定，如民诉证据的若干规定第49条。但是主要是当事人应该尽量提供原件，除法律另有规定外，也可以提供副件或复制品，与大陆法系国家的书证优先规则内涵不同。

　　我国还有关于意见证据的排除法则。如第57条，出庭作证的证人应当客观陈述其亲自感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

　　我国还规定了举证时限制度，证据交换制度，对于明确争点和提高诉讼效率等都是有益的。

　　2、完善我国证据排除规则的具体建构

　　第一：明确规定无关联性的证据排除规则，这是一条总的证据排除规则。

　　第二：明确规定无真实性的证据排除规则。

　　第三：完善我国的非法证据排除规则。民诉证据的若干规定第68条虽然确立了非法证据排除规则，但存在很多问题。比如什么是合法权益，是不是侵害他人合法权益的所有的证据都应该排除呢？有没有例外的规定？借鉴国外的先进立法应该以重大违法和利益衡量来判断该违法证据是否应该排除，一般的轻微违法收集的证据并不排除。

　　第四：确立意见证据的排除法则。应该作出例外的规定，如证人是专家证人就可以发表意见，法官可以根据案件的具体情况来认定该意见的证明力。

　　第五：应该规定特免权规则。规定哪些人享有拒绝作证的特权，因为社会的共同理念认为，泄露这些秘密所造成的损害比不公开这些秘密造成的不利裁判有更大的危险，故应当对这些秘密加以保护。

　　第六：明确规定传闻证据排除法则。因为传闻的可靠性令人怀疑，并且其危险性很大，明确规定的优点是当事人提供的证据最好是非传闻，促使当事人提供适格的证据，提高诉讼效率。

　　第七：明确规定排除品格证据规则。因为其不具关联性和危险性更大，而且很可能误导法官等。

　　第八：应该规定赋予当事人对证据的异议权。不仅从实体上明确规定哪些证据不能用，而且还要从程序上保障当事人对证据的异议权，以利于法官作出判断该证据是否有证据能力，这也是辩论主义的要求。


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