一项专利的辩论

美国法学博士、摩托罗拉公司知识产权部大中华区总监麦文杰先生（美国人）曾就“内凹键大哥大”专利与我辩论。

美国法学博士的第一个观点是：“1、根据专利法，保护范围取决于权利要求。说明书及附图可被用来解释权利要求，贵方的专利的说明书及附图描述的是手表型的电话。此外，贵方的专利所描述的键要使用细棍触按。”

就此观点，我的分析如下：

专利法第五十九条：“发明或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”

中国的专利有三类：发明专利、实用新型专利和外观设计专利，发明专利保护产品的结构及其制造方法；实用新型专利只保护产品的结构（制造方法和使用方法与保护范围无关）；外观设计专利保护产品的外观形状（不保护纯功能性结构）。

我的该项专利为实用新型专利，该专利的权利要求书的内容是：“一种内凹键大哥大，大哥大的键盘上设置有键孔，键孔里有按键，其特征是：按键内凹在键孔里。”

从该专利的说明书内容中我们可以看出：该专利是针对“目前，大哥大的按键都是凸出在键孔外面”的改进方案，并进而预计将来“当大哥大体积特别小（如手表型大哥大）”时，“内凹键的优点更加明显”。

该专利的附图说明是：“图1是本实用新型一种实施例的示意图。”

说明书摘要也指出：“当大哥大体积特别小时（如手表式大哥大），内凹键适宜用细棒触按而不担心手指会误触其它按键。”

“保护范围以其权利要求的内容为准。”该专利权利要求中的“大哥大”一词与说明书中的“大哥大”一词的含义一样，包含各种款式的“大哥大”。

“说明书及附图可以用于解释权利要求”。说明书的解释权在前，附图的解释权在后。当说明书与附图不能统一时，以说明书为准。并且，只有当权利要求的内容不够明确时，才需要用说明书及附图对其作进一步解释。该专利的权利要求内容已经非常明确。

专利法把说明书规定为八个部分，巧合于中国古代的八股文。这八个部分的先后顺序和内容都有严格规定。其中，从“题目名称”数起的第五部分是说明书的最重要部分。这一部分规定为：“写明要求保护的发明或者实用新型的技术方案，使所属技术领域的技术人员能够理解，并且能够达到发明或者实用新型的目的。”（节选自《中华人民共和国专利法实施细则》第十八条）。该专利在这部分内容中根本没有提及手表式。手表型大哥大都是在其它次要部分做为例子提出的。我们应该注意到该专利说明书的名称为“内凹键大哥大”而不是“手表型大哥大”。

附图说明和说明书摘要也都证明该专利没有把大哥大限定在手表型上。

手表式大哥大和手握式大哥大都属外观设计范畴。在该专利中手表型大哥大仅是一个举例，我们不能把结构与外观混为一谈，结构和外观分属于两种类型的专利。该专利说明书并没有强调手表型大哥大必须戴在胳膊上。它可以手握，可以装进衣袋，可以挎在腰间。

我们做一个假设，我们假设该专利真的把大哥大限定到了手表型上。在司法实践中有一个“技术特征等同原则”。依据这个原则，次要改变（即要素性质不变，只变换其外在形状、尺寸、比例，改变非必要参数、指标）也属于侵权。

至于用细棍触按问题，更是不着边际的话题。首先，这是使用方式问题，与实用新型专利的保护范围丝毫不相干。再者，从该专利的说明书中可以明显看出：“当大哥大体积特别小”时，才“用细棒触按”。该专利说明书指出：内凹键大哥大既针对当前的手机，也针对将来体积特别小时的手机。即使是技术特征，专利法也允许在说明书中向社会公开的部分比权利要求书中向社会要求的部分多。

关于该专利的保护范围，除了上述外观和使用方法问题。我们还需指出，手机中采用个别或全部内凹键的情况都在该专利的保护范围内。

该专利权利要求书中写到“键盘上设置有键孔，键孔里有按键”。我们可以看出，权利要求书着重强调了“有”这个概念。

“有”这个概念包括“全部”和“部分”两种情况。

“有”这个概念在该专利中还主要针对被误触后容易产生错误指令的按键。被误触后容易产生严重错误指令的按键就是开关键。对于闲置按键或被误触后不易发生错误指令或即使产生指令但不影响手机原有工作状态的按键在该专利中不作强调要求。

美国法学博士的第二个观点是：“2、根据专利法，为了使专利有效，实用新型必须具备新颖性和创造性，贵方的实用新型专利将因缺乏新颍性而无效。”

我们就此观点分析如下：

专利法第二十二条：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

依据上述专利法条文，“新颖性”具有相对性。这正如《审查指南》所述：“现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。如果是出版物公开，该地域指全世界范围；如果是使用公开和以其他方式公开，则仅限于我国国内。”

仅仅是在国外出售，根本不影响中国专利的新颖性。在国外，即使在上个世纪家家户户都使用过，只要没有文献报道过这种结构，就与中国专利毫不相干。

美国法学博士的第三个观点是：“3、贵方的实用新型还缺乏创造性，因为与在申请日之前的现有技术相比，该实用新型不具备进步性。如贵方专利中所描述的同样类型的键在贵方的专利申请日之前就可以在公开的文献中找到。换言之，贵方专利中所描述的键的类型仅具备随意的常规设计的特点，这些特点可以被任何有能力的工程师根据所生产的特定产品的需要而选用。所以，贵方的专利也因缺乏创造性而无效。”

就此观点，我们分析如下：

专利法第二十二条：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”

根据上述专利法条文，发明专利要求的创造性高，实用新型要求的创造性很低。我的此项专利是实用新型专利。

在判断创造性时，要准确理解专利法对“所属技术领域”和“所属技术领域的技术人员”两个概念的法定含义，区别这些概念与我们通常所说的这些概念的不同之处。法定的概念有严格的界限，是狭义的概念；通常的概念是泛指的、广义的概念。

《审查指南》指出：“发明或者实用新型所属技术领域应当是发明或者实用新型直接所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的最低位置有关。例如，一项关于挖掘机悬臂的发明。发明特征是将已有技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成‘本发明涉及一种挖掘机，特别是涉及一种挖掘机悬臂’（具体的技术领域），而不宜写成‘本发明涉及一种建筑机械’（上位的技术领域），也不宜写成‘本发明涉及挖掘机悬臂的截面’（发明本身）。”

《审查指南》第一部分第四章4.6.5项：“技术主题是一种物品时，首先判断分类表中是否有物品的分类位置。若是，分入物品的分类位置；若否，再判断分类表中是否有适当的功能分类位置。若是，分入适当的功能分类位置；若否，分入它的应用或用途的分类位置。”

《审查指南》第一部分第四章4.6.7项：“技术主题是一种零件、结构部位时，首先判断其是否只适用于或只应用于特殊设备，若是，分入特殊设备的分类位置；若否，再判断分类表中是否有通用的零、部件分类位置。若是，分入通用零、部件分类位置；若无，分入适当的设备的分类位置。”

《审查指南》第二部分第四章2.2项：“在评定发明是否具有创造性时，引入了所属技术领域的技术人员这一概念。所属技术领域的技术人员与审查员不同，他是一种假想的人。他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同。设定这一概念的目的，在于统一创造性审查的标准，尽量避免审查员主观因素的影响。”

《审查指南》第二部分第四章3.4.2项：“避免事后诸葛亮。”

我的该项96216244.2号专利被专利局分类于H04M1/02的国际分类表位置。该领域为“移动通讯工具领域”。也就是说该专利的创造性对比仅限于“移动通讯工具领域”的先前文献。对于其它领域（如计算器具领域）的文献一般不在创造性的对比之列。

上面所引述的《审查指南》中有关创造性的条文都是针对发明专利而言。《审查指南》没有就实用新型专利的创造性作任何具体说明。这是因为对实用新型的创造性要求很低，至今还没有一个统一的标准。对于实用新型的审查主要在于新颖性。新颖性的对比文献不但要求在同一技术领域（即移动通讯工具领域），而且要求必须是同样的发明或实用新型（即必须是手机移动电话）。普通电话或其它类型的电话不在新颖性的比较之列。也就是说，摩托罗拉只有找出带内凹键的手持移动电话文献才能破坏该专利的新颖性，只有找出其它类型带有内凹键的移动通讯工具（如车载移动电话）才有可能（并非一定能）破坏该专利的创造性。

如果该专利是发明专利，那么带有内凹键的车载移动电话文献就有可能破坏该专利的创造性。但是，该专利是实用新型专利，即便是带有内凹键的车载移动电话文献也不能破坏该专利的创造性。因为，内凹键手持移动电话是针对其随身性而设计的，是解决随身携带容易造成按键被误触关/开机等而设计的。车载移动电话不存在随身携带的问题，这就是该专利的创造性所在。

摩托罗拉在第三个观点中用“有能力的工程师”作为创造性的标准，这更是不着边际的做法。创造性是以法定的、当时的、相同技术领域的一般技术人员为准。对于有能力的工程师而言，别说实用新型专利，就连发明专利也难以具备突出的实质性特点和显著的进步。

与摩托罗拉的专利答辩

这部分内容既可以使读者对我与摩托罗拉的交锋有较深的了解，也可以让读者从中学习一些专利知识。

摩托罗拉的观点以及我的观点都是针对技术问题的个人观点。除了双方引用的法律条文外，你可以用自己的思维和判断来认识双方的观点。

一、摩托罗拉第一次意见陈述书中的主要观点是：

“内凹键大哥大”实用新型专利公开的是一种可用于大哥大之类物品上的键盘，而不是大哥大。

为了克服现有技术中存在的缺点，该实用新型提供了一种“内凹键”用于移动电话上。

根据中国专利法第二十六条第三款的规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。然而，本领域技术人员根据说明书公开的信息，不可能制造出带“内凹键”的移动电话。

“内凹键大哥大”专利的权利要求的保护范围不是移动电话，而是可用于移动电话的含有“内凹键”的键盘。

如果将该实用新型专利的权利要求1限定在保护范围看成是移动电话和“内凹键”的“组合”，则这种组合也不具备新颖性。

关于实用新型，审查指南第一部分第二章第5.1.6（5）项规定，明显不是新的技术方案是指“已知技术的简单组合并且没有产生新的技术效果”。此外，审查指南第二部分第三章第3.2.1项规定，“发明与实用新型专利申请公开的技术内容与对比文件所公开的完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型专利申请不具备新颖性。”

再有，审查指南第二部分第三章第3.2.3项规定，“发明或者实用新型专利申请的技术方案是现有技术中所属技术领域的技术人员惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型专利申请不具备新颖性。”

“内凹键大哥大”专利不具备创造性。

如果非要将该实用新型专利的保护范围解释成移动电话与“内凹键”的组合或者移动电话，则这种组合或移动电话对现有技术没有作出任何贡献。

这种现有技术中的键盘在微型移动电话中象其用于小型和微型电子装置中一样，发挥着其本来的作用。此外，该实用新型专利也未描述装有这种键盘的移动电话的通信性能会有何种变化。因此，移动电话并不会由于安装了这种键盘而使其通信方面的性能发生什么变化。

针对摩托罗拉的上述观点，我的答辩意见主要如下：

专利《审查指南》第四部分第三章第2.3.4项规定：提出无效宣告的请求人“未提出理由或者所提出的理由不符合专利法实施细则第六十六条第二款规定的，不予受理。例如：以发明或者实用新型专利缺乏单一性、发明或者实用新型专利的名称与说明书内容不符、专利说明书中对现有技术描述得不完全等为理由请求宣告无效的，不予受理。”

根据专利法第二十二条第二款：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

审查指南第二部分三.3.1进一步指出，审查新颖性时应根据下列原则进行判断：（1）同样的发明或实用新型，所谓同样的发明或实用新型是指技术领域和目的相同，技术解决手段实质上相同，预期效果相同的发明或实用新型；（2）单独对比，判断新颖性时，应将发明或实用新型专利申请的权利要求与每一份对比文件中公开的与该申请相关的技术内容单独地进行比较，不得将其与几份对比内容的组合进行对比。即判断发明或实用新型专利申请的新颖性适用单独对比原则。

“内凹键大哥大”专利属移动通讯工具领域，它针对现有技术中大哥大使用外凸键容易造成误操作及音控键拨号容易受外界干扰的缺点改进而成，目的在于克服大哥大使用外凸键和音控键的上述缺点。其技术解决手段是改现有的大哥大普遍使用的外凸键为内凹键，其预期效果是可以有效避免大哥大被不经意碰到按键造成错误指令的情况。

专利法第二十二条第三款规定，“创造性，是指同申请日前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”

可见，与发明专利相比，对实用新型专利的创造性要求较低。

“内凹键大哥大”专利提出如下技术方案：一种内凹键大哥大，其特征是按键内凹在键孔里。与现有技术相比，该结构有实质性特点。这样改进的结果是由于按键内凹于键盘上表面以下，从而避免内存重要信息丢失，或避免与外界联系中断。与现有技术相比，本实用新型的进步显而易见。

“内凹键大哥大”专利要求保护的主题是“一种内凹键大哥大”，从语言逻辑角度讲，“内凹键”是用来修饰“大哥大”的，“内凹键”只是其要求保护主题的一个重要区别特征。

至于说“内凹键大哥大”专利文件中未给出有关内凹键的制法，它与大哥大其他部分如何联接则是因为这些都是本领域的常规技术。

假若该专利为组合专利，从组合效果上，对计算器来说，误操作只会使数据丢失或计算失误，错误结果只影响个人，不影响外界。在计算器上采用内凹键也只是避免了误操作对个人的影响，对外界没有什么影响。而在手机上使用内凹键重要的是可以避免不经意地碰触按键造成对手机的关机，这种关机可能使持机者与外界失去联系，某些情况下可能使持机者处于孤立无援的绝境。其优越性是相当突出的，产生了预料不到的技术效果。

二、关于NEC手机的外观设计图、照片及实物。

专利权人认为，外观设计图和照片以及实物这三者在反映技术特征时处于并列、对等和互相独立的位置关系，而不是从属和依附的关系。

这三者中只要其中之一能够作为证据清楚、准确、客观、明显地反映出某一技术特征就无需其它两者加之附合。反之，如果三者都是模棱两可或者不具备证据效力，即使把三者相加也仍然是毫无意义。

形成后的图片只能从图片本身所能反映出来的技术特征独立地作证。如果图示或照片因设计者的疏忽或拍照技术问题等没有把实物的某一技术特征“明显”地反映出来，那么这个图片将不能用以印证这一技术特征。如果当事人认为实物确实具有某一技术特征，就应该用实物来独立作证，当事人只能说实物反映了某一技术特征而不能说借助观察实物后从图示或照片中感觉出了某一技术特征。“从附图中明显看出”这个规定强调了“中”字的限定作用也强调了“明显”这个词的限定作用。从实物中看出不是从图“中”看出而是从图“外”看出。

由于专利法规定的一般技术人员在国内，所以一般技术人员不可能事先到国外考察诸如NEC手机之类在国外的使用情况。我们在递交的第二次意见陈述书中已提到：手机领域的一般技术人员在申请日之前没有从手机领域的文献中“明确地”建立起“内凹键”概念。所以，一般技术人员在观察附图或照片时，不会主动地运用“内凹键”这个概念去辨别图中是否有内凹键。他们只有在明白无误的图上被动接受“内凹键”结构。如果“事后”暗示一般技术人员必须找出“内凹键”，那么，此时的一般技术人员可能会超越附图或照片本身的实际反映程度故意千方百计地从附图或照片中幻觉出想要得到的结论。

三、关于摩托罗拉递交的两份欧洲专利文件的分析。

首先，欧洲的专利EP0676781B1的公开日期是1999年1月13日，该日期比张占平的专利申请日晚三年多时间，不能作为证据使用。下面对欧洲申请文件EP0676781A1进行重点分析。

（1）ZL96216244.2号专利的权利要求书的技术特征之一是：“键孔里有按键”，而欧洲申请文件0676781A1的键孔里没有按键。

（2）即使把该欧洲申请文件中的元器件（13）处理成为按键，“内凹键大哥大”与之相比较仍具有新颖性和创造性。

“内凹键大哥大”专利权利要求书中的区别技术特征是：“按键内凹在键孔里”，而该欧洲申请文件的技术特征是按键（13）在键孔（12）的底下。二者的按键与键孔的相对位置关系已经从量变转化为质变，结构已经产生了实质性的变化，二者已经成为不同的技术方案。也就是说，二者的技术解决手段存在实质性的不同，预期效果也会有所不同，所以二者不能作新颖性比较。

一个是按键内凹在键孔里，一个是按键在键孔底下。二者相比，“内凹键大哥大”中按键与键孔之间的相对位置结构具有实质性特点；该欧洲申请文件指出按键（13）要位于键孔（12）底下以满足按键（13）被铅笔或尖锐物体触按的要求。这种按键在键孔底下的技术方案已经不适宜应用手指触按按键的方法。然而，用手指触按按键具有方便性并且符合人们的生活习惯。“内凹键大哥大”说明书中明确指出只有当大哥大体积特别小时也就是当大哥大的体积小到一个手指按下会同时触及几个键孔时才使用细棒触碰按键，通常体积的内凹键大哥大仍然用手指触按按键。这样一来，“内凹键大哥大”既解决了普通大哥大的按键容易被误触的缺点，又解决了该欧洲申请文件方案给人们的使用造成不方便的缺点，同时又防止了欧洲申请文件方案中按键与键孔之间容易错位的缺点。“内凹键大哥大”这种既改进技术又尊重生活习惯的以人为本的技术方案具有进步性。

“内凹键大哥大”的按键内凹在键孔里的程度不要求过深更不允许在键孔底下，按键只要内凹到“不容易”被衣物或身体等较宽大的物体“不经意”地触碰到即可。本实用新型说明书中强调“有效避免”即有一些效果就可以了而不承诺“绝对避免”。大家知道，如果“经意”地去触碰按键，即使按键很深也能触碰的到，如果用细小的物体去触碰按键即使按键很深同样也能够比较“容易”地触碰的到，所以本实用新型说明书中使用“不容易”被触碰，避免“不经意”碰到以及“有效避免”这些适度的措辞来限定按键内凹在键孔里的程度不能太深以适宜人们用手指触按按键的习惯。

按键与键孔的相对位置存在以下几种不同情况：

A、按键在键孔外面。这种情况涉及一个特殊现象，即按键不是露在了键孔的上表面之外而是位于键孔的下表面之外。

B、按键与键孔相平。这种情况也涉及一个特殊现象，即按键不是与键孔的上表面相平而是与键孔的下表面相平。

C、按键内凹在键孔里。即按键顶面比键孔上表面低同时又比键孔下表面高。

综合A、B、C这向种情况，ZL96216244.2号的技术方案以及该欧洲申请文件的技术方案都与普通大哥大的技术方案不相同，并且，ZL96216244.2号的技术方案与该欧洲申请文件的技术方案也是互不相同的技术方案。该欧洲申请文件可以获得发明专利，ZL96216244.2号也同样可以获得发明专利，何况ZL96216244.4号专利是实用新型专利。综上所述，二者的技术特征并不冲突而是各自覆盖了相互独立的技术特征，完全可以共存。这与化学领域中的含量范围或温度范围等选择发明相类似。

ZL9616244.2号专利的区别技术特征是：“按键内凹在键孔里。”《汉语字典》对“内、凹、里”的解释分别是：

内——里头，跟外相对。

凹——低于周围，跟凸相对。

里——里面，内部，跟外相对。

根据《汉语字典》的解释，“按键内凹在键孔里”的技术方案是，按键顶面比键孔上表面低同时又比键孔下表面高。

另外，权利要求书明确指出“键孔里有按键”。可见，“按键内凹在键孔里”这一技术特征受“键孔里有按键”这一特征所限定。也就是说，内凹键结构必须是在键孔区域内有按键部分才符合权利要求书。即，按键顶面比键孔的上表面低同时又比键孔的下表面高。

专利权人对权利要求书有首先解释权。专利权人在第一次递交的意见陈述书第2页第8至10行中提到，内凹键是按键内陷于键盘上的键孔中，其特征之一是按键顶面低于键孔上表面。根据权利要求书中“键孔里有按键，按键内凹在键孔里”的限定，内凹键的特征之二是按键顶面高于键孔下表面。另外，根据说明书中“不容易”被触碰、避免“不经意”碰到以及“有效避免”这些适度措辞的进一步限定，内凹键的特征之三是按键内凹在键孔里的程度不要求过深更不允许在键孔底下。

“按键内凹在键孔里”这个技术特征同时强调了三个概念即：“内”和“凹”以及“里”，而该欧洲申请文件中的技术特征没有涉及到这三个概念中的任何一个。

‘按键内凹在键孔里”的“内凹”一词是形容词，起到限制按键与键孔相对位置关系的作用。该欧洲申请文件中的“recess”一词是名词，是“凹处”的含义，这里的“recess”一词是指键孔。“recess”一词在这里根本没有反映按键与键孔相对位置关系的作用。

在判断似是而非接近的技术特征时，分清技术特征中每个概念的确切含义尤其重要。

在观察容易混淆的图示时，把图示旋转一定角度后再重新观察是视图方法中纠正模糊感觉的一种有效方法。不妨把该欧洲申请文件的图1旋转90度或180度后再观察，就很容易得出按键（13）在键孔（12）外面的判断。

顺便提一句，专利法第二十二条所称的“没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”这句话中的“专利局”是指中国专利局。

“内凹键大哥大”的创造性体现在它克服了欧洲申请文件EP0676781A1方案中按键离外部触按面太深不适宜用手指触按按键的缺点，同时克服了该欧洲申请文件中按键没有存在于键孔范围内以致于按键与键孔之间容易产生错动位置的缺点。另外，该欧洲申请文件中带孔的板永久性地放在按键上面不美观，临时性地放在按键上面既不牢固，操作起来又麻烦。

从该欧洲申请文件说明书第3栏第50行至第4栏第10行中，我们可以看出该欧洲申请文件的技术方案是把带孔的板叠加在按键的上面，带孔的板可以永久地或临时地放在按键的上面。这种设计方案与ZL96216244.2号是完全不同的设计方案。

四、ZL96216244.2号专利具有新颖性。

先重述一遍我们先前所做的实验。把钢笔帽竖立在桌面上，用拇指和食指圈个圈罩在钢笔帽周围，让钢笔帽的顶端刚好与手指圈所在平面相平或高出一些。这时，我们从上方或斜上方进行观察或拍照，这样得出的照片很容易被有意寻找内凹键的人幻生出“内凹”的错觉。同样道理，当键孔比较大，按键比较小，键孔与按键之间有一定间隙，或者，键孔自外向内有坡面，坡面外缘相对较大时，尽管按键外凸于键孔之外，但依据上述实验拍出的照片和做出的图示极易被后来有意寻找内凹键的人幻生出内凹键的错觉。

有时候，从手机的正面或斜正面方向绘制三维图或拍照，按键与键孔的位置关系根本无法从图或照中准确地反映出来。图中按键与键孔的关系可能被推论出多种情况时，主观地把它认定为某一具体情况的做法是推测；图中按键与键孔的关系可能被推论出多种情况时，“事后”主观地把它认定为当时“一般技术人员”还未具备此概念的情况的做法是错误推测。

“从附图中明显看出”的标准是“没有争议的图示效果”。

当附图展示的内容有争议时，应该把它判断为通常采用的结构。

有些按键是“鼓突键”，也就是说，按键的周边处低，按键的中心部位鼓突。当“鼓突键”周边处低于键孔，按键中心鼓突处高于键孔时，它仍属于外凸键。

如果从正视图中可以看到按键，而从侧视图中看不到按键，遇到这种情况，以当时的一般技术人员的认识水平可以有两种解释：一是按键与键孔相平；第二种是手机面板左右两侧有边棱，边棱比键盘表面高，较高的外凸键高出手机边棱的高度而在侧视图中显现出来，较低的外凸键低于手机边棱的高度而在侧视图中显现不出来。

由于当时手机领域的一般技术人员无法在任何手机文献里从剖面图或文字上明确地建立起“内凹键”的概念，所以，他们观察附图或照片时不会主动地运用“内凹键”这个概念去辨别图中是否有内凹键，他们只有在明白无误的图上被动地接受“内凹键”结构，并从此图上首次建立起“内凹键”的概念。明白无误的图示，不应该是能够被推论出多种情况的争议性图示。

关于摩托罗拉于1998年4月14日递交的第一次意见陈述书中的对比文件4（US5，401，927）。摩托罗拉称该对比文件4的图5中的键帽（507）和（509）可以被简单地拿掉以构成“内凹键”。我们注意到该对比文件4的图5中键帽（507）和（509）是通过键盘（501）下面连结在一起的，这样的键帽难道是可以被随意拿掉的吗？在本文件中，键帽本来就是按键本身必不可少的构成部分，它与按键的活动部分（200）和（505）共同组成按键。我们还注意到该对比文件4的图6中没有标出键帽（507）和（509）而按键成分（200）和（505）也同样是外凸键。

该对比文件（US5，401，927）的文字中没有要求按键低于键孔外表面，图5是图6派生出来的纵切图，图6中标有纵切出图5的切面位置。图6中不带键帽的按键部分（200）和（505）仍然不是内凹键。图5中，按键的活动部分和键帽共同组成的按键也不是内凹键。文件中所称键帽是“可选的”是指键帽的色彩和材质是“可选的”而非键帽的有无是“可选的”。

专利权人读大学时学习机械制造专业，所以，对机械制图有一定的了解。图5是一幅完整的图示，图5中的各个结构是相互作用，彼此联系的。如果改变图5中的某一结构时，相关结构为了适应总体要求也会随之改变。所以，假若该文件中有去掉键帽的描述，那么就应该重新画一幅图示来反映去掉键帽后相关结构因总体要求而发生的变化。由于该文件中没有文字要求按键低于键孔外表面，所以，当去掉图5中的键帽时，按键的活动部分（200）和（505）会随之变化而增高到原来键帽的位置以适应文件的整体要求。图6正好反映了这种总体要求，即，图6中没有键帽的按键成份（200）和（505）仍然不是内凹键。假设文件中有去掉键帽的描述时就会发生上述相关变化，其实，文件中根本就没有去掉键帽的描述。

我们可以举一个生活实例来理解在一幅完整图示中如果要改变某一结构时，相关结构会随之改变的道理。我们把一半红绳和一半白绳连结在一起后，吊住一只桶从井中打水，红绳在上面，白绳在下面。当你提升红绳时，白绳不是原地不动而是随红绳一起上升。假设你要去掉红绳，那么，白绳会因长度不够而无法打水。所以，假设要去掉红绳时，白绳会因为要适应总体要求而增加长度才行的通。

关于摩托罗拉1998年5月18日的第二次补充理由中的对比文件18（US5，008，864）。摩托罗拉认为该对比文件18对手表式移动电话的技术方案进行了清楚、完整地描述，不但描述了各个部件（如天线、按键、显示器等）的具体结构，而且还描述了各个部件之间的连结关系。摩托罗拉认为ZL96216244.2号对公知结构描述的比较简单。专利权人认为，正因为该对比文件18和其它移动电话文献对公知技术特征做了清楚、完整地描述，使手机领域的一般技术人员已经掌握了这些已知的具体结构和部件之间的连结关系，所以ZL96216244.2号才对这些现有技术特征的描述作了适当处理，因为这些描述已经达到所属技术领域的技术人员能够实现的标准。摩托罗拉的该对比文件18虽然对其它部分作了详尽地描述唯独没有对按键与键孔的相对位置关系做出具体描述，只是用“按键的构造和尺寸可适用于笔尖操作”一句关于使用方法的话提出了一个有关按键设置方案的笼统性研究课题。为了满足这个可以用多种方案解决的笼统性研究课题，手机领域的一般技术人员从手机领域的文献中只能找到“顶面为凹面的外凸键”来满足这种笔尖操作的使用方式，而手机领域的一般技术人员根本无法从手机领域的文献中找出“内凹键”，因为先前的手机领域文献中根本就没有关于“内凹键”的图文资料。ZL96216244.2号专利对其它已知技术特征作了比较适当的描述，并对按键与键孔的相对位置关系作出了具体、清楚、完整的描述，即：“按键内凹在键孔里”。根据这一区别技术特征的描述并结合其它已知技术特征的描述，手机领域的一般技术人员完全能够实现“内凹键大哥大”这种实用新型方案。《审查指南》第二部分第二章2.1.2项指出，所属技术领域的技术人员能够从现有技术中直接得出的有关内容，可以不作详细描述。

五、ZL96216244.2号实用新型专利具备创造性。

根据专利局的授权和判例显示，对发明专利创造性的判断尺度正在朝着宽松的方向发展。许多授权的发明专利的发明高度很低。对于发明专利尚且如此，对于发明高度在其之下的实用新型专利来说，为什么要过于苛求呢？我们曾把发明专利创造性标准与实用新型专利创造性标准的差别形象地比喻为一堆沙和一粒沙的差别，有一粒沙也是有沙，尽管一粒沙的数量远比一堆沙的数量小。

（1）摩托罗拉称，处于七十年代的内凹键计算器对比文件中指出计算器领域的内凹键可以被运用到其它小型电子装置上。专利权人没有从这些七十年代的内凹键计算器对比文件中看到这样的描述。假设这些处于七十年代的内凹键计算器对比文件中真的提到了可以把计算器领域的内凹键运用到其他小型电子装置上去，但因为七十年代还没有出现手持移动电话，所以，七十年代的申请人不可能把手持移动电话包括在这些小型电子装置的范围内。这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之一。

（2）在八十年代末期出现手持移动电话后的近十年时间才有人申请了“内凹键大哥大”专利。对于飞速发展的当代技术来说，时间的大跨度也充分体现出了新技术方案的创造性高度。这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之二。

（3）内凹键计算器对比文件的年代已经久远地超过了手持移动电话出现的年代，并且，计算器和手持移动电话又处于不同的技术领域，这就更增加了手持移动电话领域的一般技术人员把计算器领域的内凹键移用到手持移动电话上来的困难程度。这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之三。

（4）人们使用计算器时，一般用左手握住计算器或者把计算器放在桌面上，用右手的食指触按按键；人们使用手机时，一般用右手握住手机同时又用右手的拇指触按按键，或者用左手握住手机同时又用左手的拇指触按按键。可见，一般使用食指来触按计算器的按键而使用拇指来触按手机的按键。由于拇指比食指的接触面积大的多，并且，触按计算器按键时食指与键盘表现几乎垂直故手指比较容易深入键孔，触按手机按键时拇指与键盘表面几乎平行故手指不容易深入键孔。这样一来，把计算器领域的内凹键转用到手持移动电话领域需要克服更多的困难。这正如ZL96216244.2号专利说明书描述的那样手机的按键内凹在键孔里的程度不能太深，手机的键孔自外向内最好有坡面，尽管没有坡面时也行但是手感不好。这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之五。

（5）把计算器领域的内凹键移用到手持移动电话上产生了新的技术效果。计算器被误触关机的情况只影响到持有者本人，而手机被误触关机的情况不但影响持有者本人而且改变了持有者与外界的联络状态。例如，计算器在衣袋里被误触关机或者被误触开机的情况不会对持有者造成太大的影响，更不会对外界产生影响。当一个人单独驾车去完成一件特殊任务而衣袋里的手机被误触关机时，指挥部无法及时把指令传达给他，这种情况可能会对他造成生命威胁。这种因技术而产生的新的效果是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之五。

（6）假若把“内凹键大哥大”看做是由“内凹键”与“大哥大”的组合。那么，“内凹键”与“大哥大”在功能上彼此相互支持并且取得了如上述“创造性的具体体现之五”的新的技术效果。组合不具备创造性的例子如摩托罗拉请求书中的对比文件2，该对比文件2是把计算器和电子表简单地连结在一起，计算器与电子表之间没有功能上的相互支持，各自仍以其常规的方式工作，组合也没有产生新的技术效果。“内凹键大哥大”的组合与之完全不同，这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之六。

（7）在手持移动电话出现的这十几年中，人们一直在寻找解决按键容易被误触关机的技术方案。其中摩托罗拉发明了避免按键被误触关机的键盘翻盖专利以及欧洲申请文件0676781A1公开了按键处于键孔底下的技术方案。但唯独没有人想到把手机的“按键内凹在键孔里”的技术方案。这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之七。

（8）摩托罗拉把众所周知的计算器键盘翻盖技术方案移用到移动电话上申请专利成功后获得了长期的垄断利润。这个事实佐证了把计算器领域中的内凹键移用到手持移动电话上具有创造性。这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之八。

（9）“内凹键大哥大”专利克服了欧洲申请文件EP0676781A1方案中按键离外部触按面太深不适宜用手指触按按键的缺点，同时克服了该欧洲申请文件中按键没有存在于键孔范围内以致于按键与键孔之间容易产生错动位置的缺点。另外，该欧洲申请文件中带孔的板永久性地放在按键上面不美观，临时性地放在按键上面既不牢固，操作起来又麻烦。这是“内凹键大哥大”专利具备创造性的具体体现之九。

在无效请求中，破坏专利新颖性的证据只需一件，破坏发明专利创造性的证据不能超过少数的几件，破坏实用新型专利创造性的证据不能超过二、三件。