境外上市中中国律师的工作

境外上市中中国律师的工作

申林平  邢会强

（摘编自《中国企业境外上市法律实务》第13章）

企业境外上市过程中所需要的中介机构是很多的。有律师、券商、会计师、评估师、财经公关、印刷商等等。仅律师就有三类：拟上市公司的中国律师和境外（拟上市地）律师、以及券商的律师。

一、对公司进行尽职调查

1、中国律师在境内企业境外上市服务中进行尽职调查的方法主要包括：

（1）会见境内公司代表，初步了解境内公司的具体情况，为后续尽职调查打好基础。

（2）向境内公司提供尽职调查《文件清单》和《问卷表》，索要文件和资料。《文件清单》和《问卷表》是律师在境外上市法律服务中履行尽职调查职责所普遍采用的一种基本方式。《尽职调查文件清单》是律师列出的，要求境内公司必须提供的文件目录。《问卷表》是律师为进一步了解有关情况而设计的若干问题，由境内公司予以回答。

（3）查阅境内公司按《文件清单》和《问卷表》提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料。

中国律师收到境内公司按《文件清单》和《问卷表》提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料后，要进行分类和编号，然后仔细查阅，编制查阅清单，作为尽职调查报告的附件。

（4）向政府登记机关查阅登记资料

根据我国现行的公司工商登记管理制度的规定，公司成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记，公司登记事项如发生变更，也必须在一定的期限内到登记部门进行变更登记。因此，可以到境内公司所在地工商登记机关进行查询，了解境内公司的成立日期、存续时间、公司性质、公司章程、公司的注册资本和股东、公司的法定代表人等情况以便判断境内公司是否合法成立、有效存续。

根据我国现行法律、法规的规定，不动产的转让或抵押也必须进行相应的登记。从房地产登记机构处，律师可以了解有关境内公司的土地房产权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。

向政府登记机关查阅登记资料是中国律师进行独立性调查的常用方法，其目的是核实境内公司提供的相关资料的合法性、准确性和完整性。但是，目前中国各地政府登记机关在公开登记资料方面做法各有差异，有的地方甚至禁止非诉讼相关律师查阅公司工商档案，这样，就给中国律师尽职调查造成很大的不便，律师只能请求境内公司要求政府登记机关向其公开登记资料，或仅仅根据境内公司提供的资料出具尽职调查报告，境外中介机构一般也可以接受。

（5）向境内公司所属政府各职能部门核实情况。

当地政府（包括相关职能部门）是极为重要的信息来源，律师通过发函询证或直接从当地政府处可以了解境内公司目前是否享受的当地政府所给与的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，境内公司在劳动人事、环境保护方面是否存在违规行为以及是否曾经受到行政处罚。通常，律师以及境外券商（保荐人）都会要求该等政府部门出具相应的证明文件，如完税证明、在劳动人事、环境保护方面未曾受到行政处罚的证明等，作为拟上市公司的重要基础性文件。

（6）取得境内公司及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书。

中国律师要求境内公司及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书是防范自身风险的重要方式。因为中国律师依据经验要求境内公司提供的文件难免会有遗漏或不完整，但是境内公司及其管理层最了解境内公司的情况，要求其出具声明书，则可以敦促其提供遗漏的重大资料或承担未提供的责任。

中国律师在境内企业境外上市服务中的尽职调查的目的和意义主要有：

首先，律师通过尽职调查，可以为境外上市方案及上市前重组并购的提供法律咨询意见，供拟上市公司和境外券商（保荐人）参考。

其次，律师通过尽职调查，可以发现拟上市公司或拟上市公司在境内的权益可能存在的法律问题，从而可以及时纠正，以满足境外证券交易所及证券监管部门的要求。

最后，律师通过尽职调查，可以为出具法律意见书打好坚实的基础。

二、协助公司私募融资，为公司境外上市做前期准备

1、为拟上市公司私募重组的工作方案提供咨询和论证意见；

2、参与公司与境内外机构投资人谈判；

3、协助制定相关股权转让或/及增资扩股方案，制定相关协议及法律文书；

4、协调公司与有关各方（包括财务顾问、境外律师、国际会计师等）的法律关系；

5、代表公司向中国政府有关部门反映情况，提供建议；

6、为公司私募重组过程中的重要活动提供法律见证；

7、根据需要依法出具有关私募重组的法律意见书；

三、审阅上市招股书的中国法律问题，出具中国法律意见书

中国律师出具的法律意见书，在直接上市模式中，是中国证监会审批时要求必须提交的文件之一，在其他上市模式中，是境外证券交易所要求备案以备公众查阅的上市文件之一。对于后一种目的，境外证券交易所对中国律师的法律意见书的格式和内容没有法定的统一标准，通常，中国律师出具的法律意见书与尽职调查报告的格式和内容大同小异。对于前一种目的，中国律师应当参照中国证监会于2001年3月1日发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》制作法律意见书。

审查招股说明书等文件，并就其中涉及的中国法律描述出具意见。编写和修改相关法律文件是境外上市中律师的基本工作，境内律师需要编写和修改的法律文件包括但不限于法律意见书、律师工作报告、合同、章程和章程细则。律师在起草法律文件的过程中，既要充分考虑委托人利益，和境内外其他中介机构的工作协调一致，又要坚持原则，把握尺度；既不能违反境外上市地和关联地（如壳公司所在地）的法律法规和交易所规则，也不能违反境内的法律法规和规章。同时，律师还应当注意，如果同时出具中文和外文文本，应当明确说明不同文本的效力及同等效力文本之间的表述发生冲突时的解决办法。

四、协助回答海外股票交易所有关公司上市的中国法律问题

1、协助境内公司回答海外各中介机构提出的问题，并提供中国法律咨询意见；

2、按海外中介机构的要求，对境内公司展开法律尽职调查，出具法律尽职调查报告供各中介机构使用；

3、协助境内公司配合海外中介机构的独立尽职调查工作；

4 、按中国证监会或海外中介机构的要求，出具法律意见书；

5、审查境外上市申请文件，主要为招股说明书中涉及的与中国法律相关的事项并提出意见；

6、回答境外上市审批机构提出的与中国法律相关的问题；

7、代表境内公司与承销商讨论、确定包销或承销协议，并就承销协议发表法律意见（如需）；

8、其他与境外上市相关的法律工作。

协助公司制定公司章程，帮助公司弄清五个基本问题，即在股票发行与上市方面是否确认，一是实质性条件已经得到满足；二是程序性条件已经得到满足；三是重大的法律障碍已经排除；四是有关信息已经充分披露；五是招股说明书材料中没有虚假的误导性陈述。

企业境外上市项目的一个显著特点是，中介机构以境外的为主，有的项目有境内审计机构和律师参加，有的则仅有中国律师参加，而上市保荐人和承销商均为境外机构。中国律师不可避免地承担起帮助发行人与境外中介机构沟通的工作。中国律师应该帮助发行人了解各境外中介机构的工作和责任范围、工作要求和工作方式，了解境外上市地的上市规则，境外监管机构的工作惯例和监管标准。如果彼此不够了解，可能会在具体问题上发生分歧和不配合的情形，而相互信任和尊重的工作关系对工作效率有直接的影响。

在另一方面，境外中介机构，主要是境外律师由于不了解中国律师，也会对发行人提出一些过于严格的要求，例如签署一些不必要的文件。在这种时候，中国律师应当审慎研究境外机构的要求，准确区分所遇到的问题应当归属的范围，如果属于中国法律问题，就应当主动提出不同意见，帮助企业减轻上市负担，律师熟悉海外证券市场的上市条件和境内企业境外上市的操作程序，在境外上市方案策划、重组、与中国政府有关部门协调以及代表境内企业与境外中介机构沟通和文件报送方面能够发挥重要的作用。此外，我们的律师作为境外上市的专业人员，所做的工作不仅仅是法律方面服务，还包括参与整个境外上市的策划和各项具体工作。